PPP的制度困境和出路

PPP(public-privateparternership)在2016年持续升温，不断地在公共经济部门吸引着眼球，热度甚至超过了混合所有制改革。

今年PPP领域最热门主题是立法主导权之争，与之相关的各个部门互不相让，甚至连PPP该如何翻译，乃至内在涵义、外延范围也“一词各表”，即便是国务院法制办已被指定牵头负责立法之后，不同部门在10月份仍然几乎同时发布各自的部门规章。按相关部门的文件颁发速度和数量，从规范性文件上说，PPP已俨然成了一个成长和进化速度最快的法律领域。

但是，在各部门、参与者们埋头苦干，各种规则在一片欣欣向荣中产生和蔓延，许多案例和实践已经开始落地开花之时，在我看来，没有任何一个根本性的、系统性的制度和法律原则得到了真正的对待和反思。在展望未来的时候，不禁需要发问：凭借着花拳绣腿，我们真的有能力、有知识去处理即将到来的问题吗?

热潮背后的规则争议

说起来很深奥，但其实并不复杂，PPP就是政府允许私人投资和经营本来属于公共产品或者公共服务的领域。本来应当由政府提供的公共产品，或者因为资金不足，或者因为管理的科学和专业需要，或者因为开放市场的需要，由私人来加以提供。

公私领域的商业活动，本来应当遵循不同的规则，比如公共产品和公共服务需要合理定价(价格规制)、普遍服务(无歧视性提供符合标准的服务)、自由接入(依赖于基础设施的上下游企业应当自由接驳服务)，以及充分的信息公开(从治理到财务)和公开问责(解释说明并承担不利的经济后果)。因此，私人进入公共领域，在英国被称之为自愿部门，意思是本来是以营利为目标的企业，自愿承担公共义务，当然也获得一个相对合理但是预期稳定的收益。

往狭义里说，PPP还可以分为不同模式，按照“谁出钱”来划分，可以分为公共服务外包(contractingout，公共部门出钱，私人部门干活)和私人资金进入(contractingin，私人部门出钱，私人部门干活)。就目前而言，财政部强调更多的是前者，而国家发改委的视角更多靠近后者。不同部门坚持自己的意见本无可厚非，有观点争论也是好事，但最近各自颁布的规则都在排斥对方的标准。

不管是哪一种PPP模式，资金、技术、人员等进入公共领域，都要依据公共领域的规则行事。但是，私人需要获得收益才会有激励，因此需要以合同的方式来确定对价，这也被称之为“合同方式的规制”。因为私人进入的领域不同，而采用的合作方式，可能在出资人、融资方式(股权、债券等各种不同的组合和比例)、运营方式(控制、管理、具体的财务和技术的权力分配)、回报方式、考核指标、中途和期末退出方式上，存在着丰富多变的实践。现在国内的讨论，似乎在具体实践的展开上花费了太多精力，而对公共商业应当遵循的原则，在现有的法律文本下出现了分歧。对这种合同方式的规制，讨论被简化成了定性问题：PPP合同究竟是行政合同还是民事合同?

这样的中国式分歧一直都存在，称为民行划分问题，比如按照刚刚修订的行政诉讼法，私人起诉政府，即便是商业活动，也要归为行政诉讼。这种归谁管的中国式争论通常会忽略一个问题，谁有能力管?法院行政庭通常缺乏合同裁判的知识，就算是归行政庭去管，恐怕也要从民一庭(民事庭)和民二庭(商事庭)借调人员才能解决。

有几个PPP机制似乎已经成了具体的争论前沿：发改委强调项目管理，用强制竞争性要约(CCT)，即招投标来控制;财政部强调资金管理，用物有所值来进行控制。为推行自己的观点，各方都进行了各种论证，有世行专家介入，有国际经验比较，有既有案例的成功经验推广。在各部门眼中，这个制度不外乎几个核心共识：第一，要通过合同实现，各自推行了合同标准条款;第二，要保证“私”的部门进入者的收益，并且要有足够的吸引力;第三，要由中央政府的审批部门控制地方政府的“非理性”扩张。

不可否认，PPP的确是今天的政治、经济形势下的，符合国际趋势的方向。但需要看到的是，自上而下的推动一波又一波，各地纷纷搭建了融资平台，事实上似乎是播下了PPP的种子，但得到的果实则更多是“新名词套旧操作”。这期间，许多地方政府热衷于将原来的待审批项目重新包装，取得PPP的外衣，更有甚者，由国资委主动牵头联系地方政府，推动央企积极进入PPP领域。

类似种种，既是现有规则、认识的必然结果，也已然充分体现了“橘逾淮为枳”的制度产出能力的局限性。

各方为什么热衷PPP

抛开复杂的名词争议，追问一下：对于PPP，从业者为了其中的商业机会不遗余力地鼓吹可以理解，各个部门、地方政府、国有企业们这么热衷是何道理?事实上，现有的制度中的“新酒”，仔细看一下，不过是政府和私人签订合同完成合作、采用竞争性要约方式、审批和考核，每一环节以前都是存在的，甚至示范的合同条款都没有什么新意，“新酒”到底新在何处呢?

我认为，各方的动力在于可以利用PPP突破刚刚通过颁布的预算法。这部法律第三十五条拥有“突飞猛进”式的限权规定：“地方各级预算按照量入为出、收支平衡的原则编制，除本法另有规定外，不列赤字。经国务院批准的省、自治区、直辖市的预算中必需的建设投资的部分资金，可以在国务院确定的限额内，通过发行地方政府债券举借债务的方式筹措。举借债务的规模，由国务院报全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会批准。省、自治区、直辖市依照国务院下达的限额举借的债务，列入本级预算调整方案，报本级人民代表大会常务委员会批准。举借的债务应当有偿还计划和稳定的偿还资金来源，只能用于公益性资本支出，不得用于经常性支出。除前款规定外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。国务院建立地方政府债务风险评估和预警机制、应急处置机制以及责任追究制度。国务院财政部门对地方政府债务实施监督。”

这一条文设置了四个核心限权：(1)地方政府不列赤字;(2)借债只能通过债券且程序复杂;(3)借债只能用于公益性资本支出;(4)地方政府不得提供担保。

法律产出结果是：地方公共产品的提供，如果岁入不足，又不能获得中央政府的转移支付，发行公债比较困难，如何建设和运营呢?列入PPP就是一个必然选择，而且，监管部门还创造了一个新概念，既然不能担保债务，那么就担保“流量”——收费基础设施上的“使用”，这就直接架空了预算法的限制。

预算法的本意是控权，然而用力过猛，催热了PPP，因为预算法的控权思路，是一种削足适履的做法，其标准理念中的政府，并不是今天中国的现实：政府不仅仅只承担行政、治安、军事、外交职能，更是广泛地参与着社会经济生活。但是预算法的最大问题，是没有考虑的更大的政治原则：地方政府，不能有自己的空间和权力吗?地方利益，不也是我们的，甚至更接近于我们的利益吗?

这样的问题其实和我们的法律制定和研究是相关的。每个部门法总是只按照自己的思路去解释和制定规则。行政许可法把所有的政府行为都解释为许可，忽略了经济法、环境法和社会法，预算法只知道控权，甚至忽略了宪法，当法律人也成为了埋头向下的专家，专家治国的结果就是没有人考虑系统问题。

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