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如何依法合规开展环保项目的提标改造工作?

北极星水处理网  来源:阳光时代法律观察  作者:黎小露  2020/2/25 12:55:54  我要投稿  
所属频道: 水处理  关键词:环保项目 污水处理 提标改造

北极星水处理网讯:为控制日益严峻的环境污染,国家近几年相继出台文件,要求执行更为严格的环保标准。与此相对应,环保项目如垃圾焚烧发电项目、污水处理项目等亟需对相关处理设施、设备、技术进行升级改造,以符合日益严格的环保标准要求。笔者将结合近期处理的几个提标改造项目经验,针对建设单位在启动提标改造过程中需关注的几个法律实务问题进行分析,以便合法合规开展提标改造工作,维护自身合法权益。

1提标改造有哪几种类型?

提标改造顾名思义即为提高标准而对项目进行升级改造。实践中,往往遇到如下几类被冠以“提标改造”概念:

(1)不改变项目的现有规模,单纯对项目的设施设备、技术进行升级改造的提标改造项目,如污水处理项目中不改变污水处理规模但更新设备及技术以满足现有政策对污染物排放标准的要求;

(2)对设施设备、技术进行升级改造的同时对现有项目进行增产扩建的提标改造项目,如对现有污水处理项目扩建增加污水处理量,同时对现有技术、设备进行升级改造;

(3)以满足新标准为前提,在非原合同采购范围内的新建提标改造项目,如新建二期污水处理项目。

2提标改造如何履行政府采购程序?

根据《政府采购法》第二条规定,政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。根据《政府采购法》第四十九条规定,政府采购合同履行中,采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的,在不改变合同其他条款的前提下,可以与供应商协商签订补充合同,但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。

由此,对于环保项目提标改造是否需要履行政府采购程序,首先需要确认是否属于政府采购行为,即是否属于政府付费行为;其次需要确认是否属于新项目或新的政府采购行为。以需要政府付费的污水处理项目为例,项目投资人此前已经政府方遴选,在提标改造中,需按以下三种情形区分:

其一,不改变项目现有规模的基础上对项目的设备、技术进行的升级改造,该项目非法律意义上的独立新项目,不涉及新的政府采购行为,无需再次履行政府采购程序,且污水处理特许经营协议中一般明确由投资人负责项目更新改造。

其二,对项目设备、技术进行升级改造的同时对项目进行扩建并变更规模,则该改造项目涉及新的政府采购行为,如符合上述《政府采购法》第四十九条规定,可以直接签署补充协议,如超过原合同采购金额的10%,则应当重新履行政府采购程序。具体采购方式可以根据项目的实际情况确定,通常情况下,如能够充分论证“只能从唯一供应商处采购的”,可以采取单一来源采购方式。

其三,以满足新标准为前提,在非原合同采购范围内的新建环保项目,如新建二期项目,一般而言应当重新履行政府采购程序,除非原协议对二期项目建设做出了特别的安排。

3提标改造的投资成本如何补偿?

环保政策变更引起的提标改造项目,基于非投资人之可控范围,且基于环保项目的合理收益而非暴利的性质,提标改造所导致的成本增加应当由政府方予以承担。且根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(发改委等六部令第25号)第三十六条规定,因法律、行政法规修改,或者政策调整损害特许经营者预期利益,或者根据公共利益需要,要求特许经营者提供协议约定以外的产品或服务的,应当给予特许经营者相应补偿。

然而,《基础设施和公用事业特许经营管理办法》仅明确了政策调整导致特许经营者预期利益损害情形下,给予特许经营者相应补偿的原则性规定,但关于补偿的标准及支付条件并未作出明确规定。

由此,在当前环保政策调整频繁的环境下,环保项目所涉特许经营协议或PPP合同中明确因政策引起的提标改造导致的投资成本增加补偿标准及支付形式对于投资人而言尤为重要。笔者建议在签订有关协议时,明确约定提标改造的补偿机制,可以考虑一次性补偿新增投资成本方式,或可以通过提高相应的服务费方式,即协议中明确相应的服务费之调价机制;同时建议明确因提标改造导致的服务期间中断的处理机制,包括中断期限是否顺延等。

在原协议未约定提标改造补偿机制的情况下,在启动提标改造之前,应当与相关的政府机构达成书面的补充协议,明确成本分担机制,以免产生后续纠纷。

4提标改造的资金如何筹集?

鉴于环保项目的微利经营的现状,提标改造的资金,通常通过债权融资和股权融资方式获得。

就债权融资而言,需要考虑是由原融资机构继续提供融资还是由新融资机构提供融资,如由新融资机构提供融资,则相关的融资担保如何分配问题需提前进行策划。基于项目原融资时一般项目公司的股权、收费权、固定资产等均设置以原融资机构为担保权益人的担保措施,而新的融资机构往往亦会提出同等要求的担保措施,因此新增融资往往需要征询原融资机构的同意,同时做好新融资机构的相关衔接工作。

融资机构满足放款前提条件之一为项目满足其最低资本金要求。根据《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》(国发〔2015〕51号)规定,电力等其他项目最低资本金比例维持20%不变。因此,提标改造中,融资机构往往要求项目公司新增注册资本,以达到项目最低资本金要求。

对于增资工作,如项目公司股东结构单一,操作较为简便,法律风险不大;如果项目公司股东结构复杂,增资工作难度通常较大,存在较大的操作难度。如需要考虑新增资本是由各股东方同比例认缴还是由部分股东认缴,既要符合公司法的规定又要符合公司章程的规定。再如小股东方是否同意增资,小股东方不同意同比例增资情况下是否能够达到公司章程要求的新增资本表决要求,非等比例增资方式是否能够获得全体股东方的认可,非等比例增资情况下股权如何稀释等。为顺利实现增资并维护各方利益,同时还需要配套相应的股东决议文件及相关合资协议等。此外,如涉及国有企业增资,还需要履行相应国资监管程序。

综上,环保项目提标改造的顺利推进,既需要在前期的协议文件如特许经营协议或PPP合同中作出明确安排,又要在后续工作中做好上述衔接安排。此外,实操中还需要考虑项目用地安排、政府方审批等多项衔接工作。

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