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财政部2020版 《污水处理和垃圾处理领域PPP项目合同示范文本》解读

北极星水处理网  来源:国际工程  作者:朱中华律师  2020/3/2 11:35:19  我要投稿  
所属频道: 水处理  关键词:污水处理 垃圾处理 PPP项目

北极星水处理网讯:为推动污水处理垃圾处理领域PPP项目规范运作,加强项目前期准备和合同管理工作, 2020年2月28日(文件标注2月21日)财政部办公厅印发了《污水处理厂网一体化和垃圾处理PPP项目合同示范文本》(简称“《示范文本》”)以及《合同示范文本使用说明》(简称“《使用说明》”)。该示范文本的实施有利于促进污水处理厂网一体化和垃圾处理PPP项目的实施和规范化运行。在此,北京大成律师事务所合伙人朱中华律师对该合同示范文本的使用做简要解读,供大家参考。

一、合同示范文本的组成

财政部办公厅本次公布的《示范文本》共有4类5个合同文件,包括:

1、《合作协议》,指《政府和社会资本合作(PPP)项目合作协议》。该协议是由PPP项目政府实施机构与社会资本方签署的合作协议,对政府方和中选社会资本双方合作关系的建立、项目公司的组建及其他重大权利和义务作出了明确约定。该协议可适用于所有采用PPP模式实施的项目。

2、《PPP项目合同》(2个),指《污水处理厂网一体化政府和社会资本合作(PPP)项目合同》和/或《垃圾处理政府和社会资本合作(PPP)项目合同》。该《PPP项目合同》是项目合同体系的核心文件,由PPP项目政府实施机构与社会资本方签署,用于约定项目合作内容、双方基本权利义务等核心边界条件。在项目公司成立后,该合同约定的权利义务由项目公司承继乙方在该合同项下的权利和义务。

3、《运维协议》,指《污水处理厂网一体化政府和社会资本合作(PPP)项目运营维护服务协议》,该协议是PPP项目政府实施机构与社会资本方签署,对社会资本或项目公司在合作期内的运营维护责任、项目产出标准、政府方监督管理方式和程序予以详细约定。该协议作为PPP项目合同的附件,在签署承继协议后,由项目公司承担该合同项下乙方即社会资本方的义务。当然该合同义务的最终实际实施义务,应在选定具体的运营维护单位后由该单位具体承担。

4、《承继协议》,指《政府和社会资本合作(PPP)项目承继协议》。该协议是在项目公司成立后,由PPP项目政府实施机构、社会资本方和项目公司签署的三方协议。该协议约定,在项目公司在成立之日约定时间内,项目公司概括承继甲方及乙方签订的关于《PPP项目合同》和《运营维护服务协议》等除《合作协议》以外本PPP项目其他合同文件的所有权利和义务。当然,考虑到PPP项目中相关建设、运营和维护等风险实际由社会资本承担,且项目公司由社会资本实际控制,当项目公司在项目建设和运营过程中出现资金、经营管理困难等导致无法继续实施的情形时,社会资本有义务在合理期限内采取有效措施恢复项目公司履约能力,确保项目的正常建设和运营管理。因此,《合作协议》也约定了社会资本方对于项目公司的补充履约责任。

二、使用本合同示范文本时需要注意的问题

1、适用范围。上述文件适用于污水处理和垃圾处理类 PPP项目,在使用时,应根据项目性质选择适用的PPP项目合同。如果同时有污水处理和垃圾处理类项目一起选择社会资本方,最好将两个项目分开选择社会资本方并分别签约和实施,以免徒增项目实施和运行的复杂性,引发不必要的纠纷。同时,对于其他领域的PPP项目也可以参考本示范文本,但不能直接照搬,特别是对于PPP项目合同和运维合同来讲。

2、合同体例。本次财政部办公厅公布的合同示范文本,没有按照我们熟悉的建设工程行业通用的FIDIC合同条件或者住建部和九部委局示范文本的三分模式,而是采用了单一合同条款模式(《污水处理厂网一体化政府和社会资本合作(PPP)项目合同条件》含有存量项目合同特殊条款)。这样的合同条款设置会增加整个合同条款的不确定行,可能会增加当事人之间的合同谈判的难度和复杂性。当然,这不影响项目公司在对外签署建设工程承包等合同时采用住建部和九部委合同文本。

3、相关合同。本次财政部公布的合同示范文本,并非题述PPP项目的全部合同文本,还有一些重要的合同文本如股东合同、融资合同、建设工程承包合同等都没有包含在内。因此,在具体实施PPP项目时,对于没有包含在内的合同,相关当事人应采用其他合同示范文本或者根据项目需要自己起草。

三、对于使用本示范文本的PPP项目的合规性问题

合规性是对包括污水处理和垃圾处理项目在内的所有PPP项目的基本要求。

PPP项目全生命周期都应当依法合规运行和实施,否则将带来不合规风险,导致当事人承担相应的法律责任。不合规导致的法律责任除了行政处罚以外,还包括民事责任,即合同全部或部分无效、项目暂停、永久停止,以及合同实施过程中的障碍和相关方的重大经济损失等后果。因此,PPP项目的政府实施机构和社会资本方均应当特别注意PPP项目的合规性。本次颁布的《使用说明》也提示了相关的合规风险。根据相关国家规定与《使用说明》的提示,在使用本示范文本和实施PPP项目时,必须特别注意如下几个方面的合规风险:

(一)前期准备工作不到位的风险

1、根据国家规定,政府以货币、实物、权益等各类资产参与,或以公共部门身份通过其他形式介入项目风险分担或利益分配机制的各类污水、垃圾处理领域项目,政府参与的途径仅限于PPP模式,未有效落实全面实施PPP模式政策的项目,原则上不予安排相关预算支出;

2、项目不符合城市总体规划和各类专项规划;

3、新建、改扩建项目未按规定履行相关立项审批手续;

4、涉及国有资产权益转移的存量项目未按规定履行相关国有资产审批、评估手续;

5、未通过物有所值评价和财政承受能力论证。

(二)未按规定开展“两个论证”的风险

1、已进入采购阶段但未开展物有所值评价或财政承受能力论证;

2、虽已开展物有所值评价和财政承受能力论证,但评价方法和程序不符合规定。

(三)未按规定开展政府采购活动的风险

1、已进入采购阶段或执行阶段的项目,未按政府采购相关规定通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商或单一来源采购方式选择社会资本合作方;

2、采用单一来源采购方式的项目,但不符合法定条件和程序;

3、设置明显不合理的准入门槛或所有制歧视条款;

4、未经采购程序直接指定第三方代持社会资本方股权。

(四)未按规定进行信息公开的风险

1、违反国家有关法律法规,所公开信息与党的路线方针政策不一致或涉及国家秘密,可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定,或涉及商业秘密、个人隐私和知识产权可能损害公民、法人或其他组织合法权益;

2、未按规定及时充分披露项目信息或披露虚假项目信息。

(五)PPP参与主体不合规的风险

(1)政府方签约主体不是县级及县级以上人民政府或其授权的机关或事业单位,国有企业或政府融资平台公司不得作为政府方签署PPP项目合同;

(2)政府融资平台公司及其实际控股的国有企业作为社会资本参与PPP项目;

(3)项目没有成立具有独立法人资格的PPP项目公司,实现项目商业风险隔离。

(六)推进PPP项目实施方式或做法不规范的风险

(1)采用建设-移交(BT)方式实施;

(2)合作期限(含建设期)低于10年;

(3)政府方进行变相融资举债,包括利用PPP、政府出资的各类投资基金等方式违法违规变相举债;以任何方式承诺回购社会资本的投资本金;以任何方式承担社会资本的投资本金损失;以任何方式向社会资本承诺最低收益或固定收益回报;为项目债务提供任何形式担保;对任何股权投资方式额外附加条款变相举债;

(4)社会资本方只承担项目建设、不承担项目运营责任,弱化或免除社会资本的投资建设运营责任;

(5)以债务性资金充当项目资本金,虚假出资或出资不实;

(6)约定将项目运营责任返包给政府方出资代表承担或另行指定社会资本以外的第三方承担;

(7)每一年度本级全部PPP项目从一般公共预算列支的财政支出责任,超过当年本级一般公共预算支出的10%;

(8)相关合同文本中没有明确有关绩效考核、按效付费条款。

(9)项目不是以运营补贴或者前期费用奖励作为政府财政的主要支持方式。

(10)相关法律和政策规定的其他违法违规现象。

延伸阅读:

财政部办公厅关于印发污水处理和垃圾处理领域 PPP项目合同示范文本的通知

原标题:【原创】财政部2020版 《污水处理和垃圾处理领域 PPP项目合同示范文本》解读

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