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政府支付义务是政府付费(含可行性缺口补贴类)PPP项目中政府方的基础性义务,与社会资本方或项目公司在履行PPP项目合同过程中需提交履约保函、维护保函、移交保函不同,无论政策法规层面还是实践操作层面,政府支付义务的保障方式、措施严重不足,只有列入年度财政预算或中期财政规划等自律性措施,缺乏他律性的支付保障手段。本文从实操角度,提出一些建设性的做法,与同行探讨。
1政府付费义务的保障应作为PPP模式实施的基础性制度予以重视和解决
毫无疑问,PPP模式的实施依赖于诚实守信的契约精神,在政府付费PPP项目中,虽然法律规定政府部门不得对PPP合同项下的支付义务提供任何担保措施,但很显然,这类项目是以政府方依约履行(政府信用)为基础的,如政府方不能适当履行支付义务,必然会损害到各级政府背后的国家信誉。
从风险偏好理论看,PPP模式背后的政府信用一定程度上降低了社会资本方的融资成本和资本回报率预期,因此,在PPP项目实施中,切实保证政府信用的有效性和持续性,是很多PPP项目物有所值评估得以通过的重要因素,也是政府付费类PPP项目得以顺利实施的最有力保障。
因此,如何在法规或制度建设中,把政府支付义务的保障作为PPP模式的基础性问题进行研究和探讨就十分重要,很遗憾的是,无论是已经颁布的诸多政策规定还是各方热议的PPP立法、特许经营立法均对此惜字如金,一笔带过,另一方面却是政府怠于履行支付义务的案例在现实中层出不穷。
笔者认为,政府信用是整个社会信用体系的最后一道防线,不可否认的是,我国的社会信用基础非常薄弱,作为最高信用等级的政府信用一旦垮塌,其后果不堪设想,政府付费PPP模式的背后是数十万亿的金融债务融资,一旦形成系统性的政府违约,不但PPP模式毁于一旦,整个金融体系也会遭受灭顶之灾。在制度上建立政府支付的保障体系是十分必要的。
2分清政府支付能力与政府支付保障的区别
政府支付能力是政府支付保障的基础和前提,但二者存在明显的区别,前者是政府履行给付之债的能力,后者是强化政府履行给付之债的意愿。在政府付费PPP模式下,财政承受能力论证只是对政府支付能力的一种论证和判断,但并不表明政府有“按时、足额”支付之意愿。因此,即使PPP项目通过了财政部门要求的财政承受能力论证,不表明该项目就不存在政府支付风险,仍然需要设置政府支付的保障性措施。在现实中,具备财政支付能力的政府怠于履行政府支付义务的案例也屡见不鲜。
3政府支付义务的保障措施
如上所述,现有的法律、法规和政策规定并没有明确指出在政府付费的PPP模式中如何对政府的支付义务进行保障,本文试图提出若干合法有效的措施进行探讨,这次措施可以分为制度性保障措施和合同性保障措施。
(一)制度性保障措施
所谓制度性保障措施是指无法在某一PPP项目中单独适用,而需要在制度设计上予以明确的某些规定或制度性安排。
1、建立上级财政代扣模式
即上级政府对下级政府的支付义务进行监督,通过“代扣”方式对下级政府未能履行支付义务进行补救,保证下级政府支付义务的履行。
财政部在近期的《政府与社会资本合作项目财政管理办法(征求意见稿)》中建立“结算扣款机制”算是一种尝试,但本律师认为,该文中附带了“经法院判决后仍不执行的”这个苛刻条件显然是不恰当的,一方面,拒不执行法律生效判决是严重的违法行为,相关人员甚至需要承担刑事责任,财政部的规定只是对下级政府不履行生效判决这个严重违法行为,作出补偿性的措施而已。这距离政府支付的“及时、足额”要求相去甚远。另一方面,考虑到法院判决的滞后性,甚至一拖数年,这样的补救措施基本上于事无补,只是聊甚于无而已。
本律师认为,上级财政代扣模式是具备操作性的支付保障模式,但其扣款前提不应是“法院判决”,只需要项目公司提出下级政府“未履行”的初步证据即可,而且这样的做法也不会造成政府方的损失,首先,政府支付PPP模式下,主要的付费模式为使用量付费或可用性付费,前者需要实施部门对使用量进行核实后才进入财政付款程序;后者以符合可用性指标作为前提,也就是说政府付费义务均为“后履行”合同义务,另一方面,上级财政在代扣支付后,可以向下级财政核实,如项目公司存在虚假申报等情况,可以提取其履约保证金或扣除下一期的支付款项等诸多措施作为救济。
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