PPP模式下水环境综合治理工程项目用地法律问题探析

引言：在“绿水青山就是金山银山”的生态文明理念下，生态建设和环境保护类的项目已经成为基础设施和公共服务领域中的热点项目之一。根据全国PPP综合信息平台项目管理库截至2021年8月的统计数据[1]，全国采用PPP模式实施的生态环保类在库项目为953个，在19个领域分类中，仅次于市政工程类和交通运输类项目。其中，水环境综合治理项目是最为常见的生态环保类项目之一，其“综合治理”的范围通常包含“厂、网、河、景” 的一体化治理，包括污水处理厂及管网、黑臭水体治理、河道整治、河堤修缮、泵站、调蓄池、控源截污、雨污分流、河道生态景观、湿地公园、智慧水务管理系统等诸多工程。水环境综合治理项目的最大特点是覆盖的工程领域广，子项目众多，包括经营性、半经营性和非经营性项目，项目用地性质多样，投资人获取及使用项目用地也存在多种方式、面临各种法律问题。本文着重探析PPP模式下水环境综合治理工程项目用地的供应方式及用地环节常见的法律问题。

一、水环境综合治理工程项目用地的供应方式

1. 无偿提供

项目用地由政府方无偿提供给PPP项目公司，这是实践中最为常见的形式。此种形式下，项目用地中的建设用地部分的产权通常登记在政府平台公司（政府出资代表）名下，交由项目公司无偿使用，项目公司一般仅承担征地拆迁安置补偿费用。此外，由于水环境综合治理工程往往还涉及到园地、林地、草地、农田水利用地等农用地，如果不涉及到改变上述土地用途和性质，无需履行农用地转用手续仍按原地类管理的，比如仅仅进行园地、林地、草地的生态修复或者农田水利用地的疏浚，项目公司对此类土地的使用应事先征得上述土地权利人的同意。

2. 划拨方式提供

水环境综合治理工程涉及的符合《划拨用地目录》的建设用地，经有权人民政府批准，可以划拨给项目公司使用。水环境综合治理工程用地一般分为环境卫生设施用地（如雨水处理设施、污水处理厂）、供水设施用地（如水源地、取水工程、净水厂、输配水工程）、道路广场用地与绿地用地，都属于城市基础设施用地，在《划拨用地目录》内。一般情况下，河道生态景观用地、湿地公园用地、雨污处理设施用地采用划拨方式供应基本不存在障碍。但对于污水处理厂用地，部分地方政府认为此类项目可以产生不错的收益，如果由社会投资人尤其是民营投资人投资，应采用出让方式。所以，近些年污水处理厂采用出让方式供地的案例也越来越多。实际上，原国土资源部出台的《划拨用地目录》中对城市基础设施用地并未要求此类用地项目必须是“公益性”或“非营利性”的。《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》（自然资办发[2019]31号）也明确提出，“对于《划拨用地目录》明确要求‘非营利性’或‘公益性’的建设用地项目，自然资源主管部门方可要求建设单位提供拟使用土地者的非营利性质证明文件……不得对《划拨用地目录》未明确要求‘非营利性’或‘公益性’的建设用地项目提出同等要求。”此外，《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》也明确，“市、县自然资源主管部门划拨国有建设用地使用权时，在符合国土空间规划的前提下，可以建设项目审批、核准、备案文件记载的项目建设内容为依据判断是否符合《划拨用地目录》，不得以建设单位投资来源为民间投资、外商投资或政府和社会资本合作等为由限制申请划拨用地。”因此，除非地方法规、规章、规范性文件另有规定[2]，否则仅依据污水处理厂的营利性或者投资来源判断是否能以划拨方式供应土地的理解是有失偏颇的。但《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》（国土资规[2016]20号）中同时提出，“对可以使用划拨土地的能源、环境保护、保障性安居工程、养老、教育、文化、体育及供水、燃气供应、供热设施等项目，除可按划拨方式供应土地外，鼓励以出让、租赁方式供应土地。” 可以看出，污水处理厂以出让方式供地是未来的政策趋势，但投资人（包括民营或外商投资人）在项目所在地没有特殊地方性规定的情况下，也可以与政府方沟通并争取以划拨方式供地，以减少项目投资成本。

3. 出让方式提供

如前文分析，对于水环境综合治理工程中的污水处理厂用地，部分地方政府选择出让方式供应土地。原则上，污水处理厂可以采用协议出让方式供地。《协议出让国有土地使用权规定》第九条规定，“在公布的地段上，同一地块只有一个意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门方可按照本规定采取协议方式出让；但商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地除外。”但对于采用PPP模式实施的污水处理项目，由于PPP项目的采购原则上不采用单一来源方式，所以意向投资人（也即意向用地者）并不只有一人，不满足上述协议出让的条件，应当按照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，采取招标、拍卖或者挂牌方式出让。考虑到PPP项目投资人采购程序和项目用地招拍挂出让程序是两个不同的程序，而投资人和土地竞得人只能是一个主体，因此，上述两种程序有必要合并实施。《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目、加快推动示范项目建设的通知》（财金[2016]91号）规定，“依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。”实践中，已经有大量将PPP项目投资人采购环节与项目用地出让环节合并实施的案例。

4. 租赁、作价出资等方式提供

除前述三种方式外，实践中，还存在土地租赁的方式、土地作价入股的方式。项目公司以土地租赁的方式取得项目用地，应注意受《民法典》保护的最长租赁期限是20年，超过部分无效。国有土地的租赁应遵守《规范国有土地租赁若干意见》（国土资发[1999]第222号）等对于租赁方式、租金标准的相关规定。集体经营性建设用地的租赁应遵守《土地管理法（2019年修订）》《土地管理法实施条例（2021年修订）》等相关法律法规的要求。

《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》第十七条规定了“以作价出资（入股）方式供应国有建设用地使用权”三种适用条件[3]，水环境综合治理工程涉及的项目用地基本满足上述条件的第（二）款规定，以土地作价入股不存在政策障碍。PPP项目中，由于项目用地最终在合作期结束后是要交还政府方的，若投资人接受政府出资代表以土地作价的方式入股项目公司的，需注意核实土地作价的资金是否纳入PPP项目总投资以判断政府出资代表是否应享有对应股权的分红。若土地作价的资金未纳入PPP项目总投资，而政府出资代表又享有该部分土地作价出资所对应股权的分红，对投资人而言，相当于让渡了自身的部分收益给政府出资代表，对投资人较为不利。

二、水环境综合治理工程建设过程中项目用地环节常见法律问题

水环境综合治理工程建设过程中项目用地环节法律问题繁多且复杂，限于篇幅，本文仅就四个常见问题进行提示。

1. 未理解“未批先建”中的“批”，造成违规用地。通常水环境综合治理工程子项目较多，为赶工期，项目公司通常在拿到项目用地批复，甚至项目用地预审意见后即全面建设、多点开工。常有人认为，项目用地预审意见或者项目用地批复已经代表了土地行政主管部门批准了项目用地，此时项目开工建设不属于“未批先建”，甚至包括部分专业律师也存在类似错误的认知。严格意义上，根据《土地管理法》《土地管理法实施条例》《建设用地审查报批管理办法》等法律法规的相关规定，对于项目划拨用地而言，建设单位取得《国有土地划拨决定书》和《建设用地批准书》后方可使用土地；对于项目出让用地而言，建设单位签订土地有偿使用合同，取得《建设用地批准书》，缴纳土地有偿使用费后方可使用土地。在上述手续完成或取得之前动工建设的，都属于“未批先建”的违规用地行为，自然资源主管部门有权依照相关规定予以处罚。此外，需要说明的是，有些投资人错误地认为，项目公司动工建设是应政府方要求的，所以当地自然资源主管部门不可能予以处罚。而实际上，现在大部分违规占地的事实一般都是自然资源部、省自然资源厅通过卫星遥感、无人机拍摄等方式调查取证的，地方自然资源主管部门在收到自然资源部或省厅的通报后，也只能依据上级主管部门调查发现的违法事实进行查处。有些投资人希望项目公司所缴纳的罚款能够纳入PPP项目总投资，实践中大部分政府方是不会同意的，即使同意未来也会面临政府审计的质疑。所以，投资人在项目建设中一定注意合规用地，即使在面临政府方催赶工期的要求下，也要充分考虑到自身违规用地可能承担的风险。

2. 未注意临时用地的使用期限与审批程序的法定要求。水环境综合治理工程内容很多涉及到原有工程的改造，施工工作面较窄，红线范围内批复用地可能无法满足施工需要；又如河道整治、河堤修缮等此类点状或线装工程不可避免地需要占用附近的土地临时使用。由于是临时使用、用完即还，投资人对此临时用地的合规性很难予以重视，通常经政府方口头同意后就直接占用了。事实上，临时用地存在严格的法定使用期限和审批程序的要求。《自然资源部关于规范临时用地管理的通知》（自然资规[2021]2号）明确要求：“临时用地使用期限一般不超过两年。建设周期较长的能源、交通、水利等基础设施建设项目施工使用的临时用地，期限不超过四年。”此外，临时用地还存在着临时用地使用合同、土地复垦方案、临时建设用地规划许可、建设工程规划许可等临时用地审批内容，并不因其临时性就可以简化审批或放松监管。自然资源部门在具体行政执法中，对于使用后难以恢复原状的、兴建永久性建（构）筑物等设施的、未取得临时用地批准文件和临时用地合同的、不在临时用地批准期限或批准位置内的、超出批准临时用地规模30%以上的，都认定为违规用地。此外，如建设单位使用临时用地可能造成土地损毁的，还应进行土地复垦并缴纳复垦费用，复垦完成后应通过复垦验收。

3. 未事先进行土地状况调查。PPP项目合同中通常存在有关“土地的适用性和土地的状况”的约定，如“乙方已察看并检查了项目场地，充分了解了该宗土地及其周围的状况，包括前期工作所包含的地下土壤状况、通道和设施关联物等情况，自愿接受该宗土地的现状(包括地下地质条件)以及所有缺陷，甲方未就土地状况向乙方或项目公司做出任何声明和保证。”在市政工程类和交通运输类项目，投资人对此类条款一般并不重视，因为此类项目只需要关注地下管线、通道即可，对于水环境综合治理工程项目，尤其是包含黑臭水体治理内容的工程，事先进行土地状况调查，了解土壤污染状况，可以判断水质治理的难度，直接关系到项目建设及维护成本，对投资人而言至关重要。如果投资人未事先进行土地状况调查，而又在合同中承诺已经察看项目场地，同意承担土地现状的所有缺陷，则未来向政府方可能主张的索赔或补偿也丧失了合同依据。

4. 擅自处理土壤中掩埋的固定废物。河道治理工程或者岸带修复工程的工程地点通常在城郊或城乡接壤处，由于地处偏僻，有时会存在附近村民或者企业、工厂在河岸边倾倒、掩埋垃圾或固体废物的情况。有些建设单位在施工过程中发现土壤中掩埋的垃圾，直接将其移到红线范围外掩埋，认为只要移到红线外，就跟自己没关系了。虽然建设单位并非这些固体废物的产生者，但根据《固体废物污染环境防治法（2020年修订）》的规定，处置固体废物的单位和个人，应当采取措施，防止或者减少固体废物对环境的污染，对所造成的环境污染依法承担责任。因此，建设单位作为处置者也需承担相应责任，不得私自处置，建设单位应及时向当地生态环境主管部门报告，在其指导下采取合理措施或委托有处置资质的相关单位进行处置。

总体而言，PPP模式下水环境综合治理工程项目由于子项目众多，项目用地供应方式也较多样，可能是本文提及的上述方式的某一种，也可能是上述多种方式的组合，具体取决于各子项目的建设内容、用地性质等各自的特点。同时由于其建设内容的多样性，投资人在用地环节需要关注的法律问题更为复杂多样，投资人在“埋头干活”之外，一定要充分注意和研判相关法律风险，保障项目用地的合规性，保障项目的顺利实施。

[注]

[1]财政部政府和社会资本合作中心全国PPP综合信息平台项目管理库（截止2021年8月26日），:8082/inforpublic/homepage.html#/projectPublic

[2]如《北京市实施国土资源部<划拨用地目录>细则》则明确，仅“非营利性城市基础设施用地”在划拨用地目录内。

[3]《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》第十七条（以作价出资（入股）方式供应国有建设用地使用权）国有建设用地使用权作价出资（入股）是指国家以一定年期的国有土地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租、抵押。

符合下列规定的，国有建设用地使用权可采取作价出资（入股）方式供应：

（一）依据《国务院办公厅关于加强鲜活农产品流通体系建设的意见》（国办发[2011]59号）的规定，政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场，可按作价出资（入股）方式办理用地手续，但禁止改变用途和性质。

（二）依据《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》（国土资规[2016]20号）的规定，对可以使用划拨土地的能源、环境保护、保障性安居工程、养老、教育、文化、体育及供水、燃气供应、供热设施等项目，除可按划拨方式供应土地外，鼓励以出让、租赁方式供应土地，支持市、县政府以国有建设用地使用权作价出资或者入股的方式提供土地，与社会资本共同投资建设。支持各地以土地使用权作价出资或者入股方式供应标准厂房、科技孵化器用地。

（三）国有企业原使用的生产经营性划拨土地使用权，符合国家有关行业、企业类型和改革需要的，可采用作价出资（入股）方式进行有偿使用。

各地以作价出资（入股）方式供应土地使用权时，可参照出让程序，由省（市、县）人民政府自然资源主管部门会同城市建设、房产管理部门共同拟定方案，报经同级人民政府批准后，由省（市、县）人民政府自然资源主管部门实施。

自然资源主管部门在办理以作价出资（入股）方式供应国有建设用地使用权时，应当依据《企业国有资产法》提请本级人民政府授权特定机构履行出资人职责。