污水处理PPP项目合同权利义务设置相关注意事项

污水处理PPP项目涉及到的合同体系非常庞大，其中包括：项目合同、股东协议、融资合同、工程承包合同、保险合同等等，PPP项目合同是最核心的合同。PPP项目合同最关键的问题是项目权利义务边界的设置问题，不仅要做到公平合理，同时也要合法合规。笔者有幸参与BOT模式下污水处理PPP项目合同的审查，期间发现、搜集及整理了一些个人经验，从合法合规的角度对PPP项目合同权利义务设置时的注意事项进行了总结，仅供大家参考和指正。

一、设置项目公司义务时需注意事项

在特许经营期间，项目公司应根据项目合同的约定，自行承担费用、责任和风险，负责污水处理厂厂区红线范围内项目设施的建设、运营、维护，保证按照适用法律、项目合同和谨慎运营惯例经营项目设施，使其处于良好的运营环境并能在运营参数范围内安全稳定地提供污水处理服务，并在特许经营期满时将项目设施移交给政府或其指定机构，在不损害上述原则前提下，项目公司履行义务时需注意：

(1)未经政府同意，整个特许经营期内注册资本金不得减少，项目公司不得转让和解散。对于注册资本金，需按照《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》，此类项目资本金占项目总投资的最低比例为20%。银行在给项目贷款时，也会考虑项目的资本金比例的多少。在特许经营期内的某一特定时间段内，政府对股权锁定，未经政府书面同意，项目公司不得转让股权，在这一锁定期结束后，项目公司转让股权需向政府备案。《公司法》第七十一条规定，公司章程对股权转让另有规定的依其规定。《公司法》第四十二条，股东表决权按照出资比例行使表决权，公司章程另有规定的除外。一般的污水处理PPP项目，政府均有参股，在项目公司章程中应对公司股权的变更及注册资本的减少作出相应的规定，以反映PPP项目合同对项目公司股权变更及注册资本金减少的限制。我们可以在公司章程中，对表决权作一定约定，如一票否决权，对股权转让进行限制。当然项目公司成立后，也有可能通过召开股东会把章程修改掉，因此，在公司章程或者PPP项目合同中都需要约定如“未来修改章程须经政府同意”的条款，以此限制股权转让。

(2)根据适用法律和项目合同的规定接受政府对项目公司的监督和检查，并为政府履行上述监督权利提供相应的工作条件，但该等监督不得干涉项目公司根据适用法律和本协议履行其在PPP项目合同下的权利和义务。政府对于项目公司的监管不限于建设期工程监管，对于运营期也存在核实和调查，对于项目公司的检查程序、结果、设备和仪器进行现场检测和检查，如政府对备用水样的再次检测结果与项目公司有很大出入时，可以在合同中约定，委托双方认可的有资质的第三方机构进行检测，费用由有过错的一方承担。根据《环境保护法》第二十四、第二十五条，县级以上人民政府主管部门及其委托的环境检测机构和其他负有环境保护监督管理的部门，有权对造成严重污染的企业事业单位和其他生产经营者进行现场检查，可以对造成污染物排放的设施、设备进行查封扣押。污水处理厂在污水经过处理过后的水质仍然可能存在不达标，期间产生的污泥可能存在处置不当，对环境造成的影响将受到环保部门的监督，因此，对于污水处理厂的监督不限于签约主体的监管。

(3)应按照法律法规及相关政策缴纳有关税费。在《资源综合利用产品和劳务增值税优惠目录》分别对污水处理厂、污泥处理劳务、污水处理劳务在达到相关技术标准和条件时的退税作了规定，详见下表：

但是需要注意：已享受规定的增值税即征即退政策的纳税人，因违反税收、环境保护的法律法规受到处罚(警告或单次1万元以下罚款除外)的，自处罚决定下达的次月起36个月内，不得享受《关于印发<资源综合利用产品和劳务增值税优惠目录>的通知》规定的增值税即征即退政策。

(4)除经政府书面同意，项目公司可将污水处理服务费收费权进行质押外，项目公司不得将其财产和PPP项目合同项下的任何权利义务、所有权和权益设定任何抵押、质押或者任何其他形式的担保。根据《公司法》第十六条，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。因此，在政府参股的项目公司中，政府也可以在章程中对担保事宜进行规定，行使股东的表决权。根据发改委《政府与社会资本合作项目通用合同指南》第八条第五款：项目资产权属是指明确合作各阶段项目有形及无形资产所有权、使用权、收益权、处置权的归属。项目资产主要包括土地和土地上的附着物、设施设备等。污水处理项目用地属于城市基础设施用地和公益事业用地，一般是划拨用地，通常应明确未经政府批准，项目公司不得将该项目涉及的土地使用权转让给第三方或者用于该项目以外的其他用途。项目土地附着物、建(构)筑物、污水处理设施及设备等所有权属于政府，期满后移交给政府。

(5)通常情况下履约保函体系需覆盖整个政府与社会资本合作期间。履约保函体系由投资者竞标保函、建设期履约保函、运营期维护保函和移交维修保函组成。实践中，往往不会根据项目合作阶段对于履约保函种类作特别划分，但是在每个阶段会依据每个阶段担保目的的不同对担保金额作出不同要求。政府通过与社会资本成立项目公司，剥离自身债务与降低风险，同样社会投资者也同样通过成立项目公司，通过项目的有限追索权来实现风险剥离，因此，社会投资者也可能不太愿意为项目提供额外的担保，更何况每一种担保都要产生财务成本，加大财政压力。但是如果要项目公司来承担建设、运营期间及移交期间的担保，又牵涉到一个问题，往往政府也是项目公司的股东，政府作为股东也在出资范围内为污水处理项目存在履约的担保。

二、设置政府义务时需注意事项

为了保证PPP项目顺利进行，确保政府履约的契约精神，政府往往需要对项目公司作出一定的承诺，明确政府在PPP项目实施过程中的主要义务。每一个项目有自己的特殊性，因此政府承诺的范围可能会有所不同，比较常见的承诺为：付费或者补助，提供一定量的污水;负责或者协助获取项目相关土地权利;提供相关连接设施;办理有关政府审批手续;为了防止不必要的竞争，作出唯一性承诺等等。政府在履行义务时须注意：

(1)应当完成前期工作。与项目相关的项目规划选址、项目可行性研究报告、环境影响评价书、地质勘查报告、节能评估、压覆矿查询，水土保持方案、水资源论证报告、排污口设施许可、确定咨询顾问和招标代理单位，负责项目的招商工作。在PPP项目合同签订后，政府应将前期工作成果，如项目的立项、环评、节能评估等资料交给项目公司。在前期工作费用的支付问题中，有些政府因为经济拮据会在招标文件中约定由项目公司或者社会资本支付，如有些政府会在谈判备忘录以及PPP项目合同中约定政府对前期费用支出的金额计入项目总投资，作为政府入股项目公司的股本金，然而如果政府PPP招商不成功，则前期费用就完全只能由政府兜底了。

(2)根据协议的约定向项目公司支付污水处理费。根据财政部印发的《政府购买服务暂行管理办法》第十四条第一款中规定环境治理领域适宜社会力量承担的服务事项，可知污水处理项目属于政府购买服务范畴，由政府向项目公司支付污水处理费。政府对企业的污水处理费一般纳入价格听证目录，比如城市污水处理费作为《湖南省价格听证目录》的第十二项。是否经过价格听证也往往作为银行给项目公司贷款的一项考核标准。根据《湖南省政府制定价格成本监审实施细则》第四条：凡实行价格听证的商品、服务价格和收费标准自动列入成本监审目录，污水处理成本定调价监审。由于安庆污水处理管网一体化整合方案公开招标引来的异议，因此，笔者不得不提醒政府在给项目公司支付污水处理费时，应综合考虑社会公众对价格的接受能力以及对于法律法规对成本规定的基础上制定一个让项目公司能够履约下去的合理回报机制。

(3)一般由政府提供土地使用权。土地是划拨还是出让也有过一些分歧，依据全国人大常委会《土地管理法》第五十四条规定，城市基础设施用地和公益事业用地经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得。按照国土资源部《划拨用地目录》第三条第五款的规定，污水处理厂用地属于城市基础设施用地，在划拨用地目录里。然而国土资源部发布的《节约集约利用土地规定》第二十一条规定，国家扩大国有土地有偿使用范围，减少非公益性用地划拨，除军事、保障性住房和涉及国家安全和公共秩序的特殊用地可以以划拨方式供应外，国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施(产业)、城市基础设施以及各类社会事业用地中的经营性用地，实行有偿使用。本以为明朗的土地问题，在《节约集约利用土地规定》颁布后，却因为划拨还是出让有了污水处理项目用地是否属于经营性用地之争。笔者是从法律效力层级上分析，全国人大常委会颁布的《土地管理法》属于法律效力高于国土资源颁布的部门规章《节约集约利用土地规定》，应适用《土地管理法》，适用划拨方式取得项目用地。同时还存在观点认为从发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》第三条第二款，可知项目公司主要靠政府购买服务，不直接向使用者收费，没有其他收费渠道，认为污水处理项目属于非经营性项目，这样的观点还有待于商榷。如果社会投资者经济实力雄厚或者项目具有某些特殊性需要将项目用地进行出让，也是可行的，只是实践中并不多见。