寻求PPP纠纷解决之道

不久前，由最高人民法院行政审判庭行政审判案例研究基地、浙江大学公法与比较法研究所和耶鲁大学法学院蔡中曾中国中心主办的“政府与社会资本合作协议纠纷解决国际研讨会”在杭州举行。

来自美国、中国的五十多位法官、学者共聚一堂，深入探讨政府与社会资本合作协议(PPP协议)纠纷解决的相关议题。研讨会从“公私合作中PPP协议的认定”、“PPP协议中行政机关的权力”、“PPP协议无效和可撤销的认定”以及“基于PPP协议的纠纷解决机制”四个方面展开了讨论。

杨科雄：解决PPP纠纷主要应用行政诉讼

最高人民法院第五巡回法庭主审法官杨科雄以“游离公私法的PPP”为发言主题。关于PPP协议目前有民事说、行政说、民事行政混合说等多种观点，但杨科雄法官进一步提出了“行政私法”的观点。所谓的“行政私法”,是指除行政辅助行为及营利性行为以外,行政主体或私法主体以直接实现公务为目的,采用同时受私法和公法约束的私法方式进行活动所形成的法律关系。

杨科雄法官指出，行政私法的特征有：一种以实现公务为目的的经济行政;一种产生私法关系的非权力公行政;在公共行政活动过程中适用私法，但不排除公法的适用;行为主体既包括公法主体又包括私法主体。

杨科雄法官认为，PPP是一个合同群、关系群;PPP是采取私法方式实现公共任务的一种方式;同时受公私法约束的PPP之诉讼途径主要应该是行政诉讼。

桑德森˙豪：美国借用采购规则处理PPP协议

美国PPP理事会主席E˙桑德森˙豪(E.SandersonHoe)以“PPP协议的认定：美国在PPP项目中的合同问题适用哪些法律主体并由哪个法院判决”为发言主题，强调区分PPP协议和采购合同的重要性。

桑德森先生着重阐述了这两种合同在分配风险之间的差异以及政府在PPP协议中发挥的作用，并以“旧金山要塞公园”为例对美国政府和社会资本合作实践进行了介绍。桑德森先生指出，美国联邦、州或地方政府必须有立法授权才能参与PPP，联邦政府和50个州都有自己的一套PPP做法;美国联邦目前会借用采购规则中的相关条款，但尚未出台统一的规定以解决PPP协议问题;在美国，政府和社会资本合作协议都是经谈判的，直至今日，在政府和社会资本合作中罕有涉及美国政府和社会资本方的诉讼。

于安：应着重提高政府合作伙伴的质量

清华大学公共管理学院于安教授以“中国PPP的新制度框架——基于信用风险的政策控制”为题作了专题报告。于安教授梳理了我国关于PPP的中央政策与财政部部属规范，并指出我国的PPP协议面临的形势非常严峻，由于制度上缺乏足够的控制，使得系统性区域性风险极易被引发，国务院和最高人民法院在行政法规及司法解释的制定上持十分慎重的态度。

于安教授认为，应该将问题解决的着眼点放在提高政府合作伙伴的质量上：第一，政府方应该通过公开竞争程序，择优选择一个好的合作伙伴，让专业的人来干专业的事;第二，政府和合作伙伴一定要掏出真金白银，拿自有资本做资本金;第三，资本金之外可以去融资，但资金结构必须合理;第四，项目公司不能是一个纯粹的、只承担融资功能的特殊目的(SPV)公司，而应该是一个实实在在、能够提供长期运营服务、有效供给公共产品的实体公司，该实体公司通过提供有效的公共产品，获得合理的回报;第五，为保证项目财务可持续性，当收费不足时，政府方可以给予一定的补贴但绝不能通过保底承诺、回购安排、固定回报等方式承担兜底责任。

程琥：政府行使行政优益权要遵循法律原则

北京市第四中级人民法院副院长程琥以“PPP协议中行政优益权及其限度”为主题，讨论了PPP协议的法律属性和行政优益权的性质、具体表现以及应当遵守的原则。

他认为，PPP协议中行政优益权是指政府在PPP协议中享有的超越一般合同权利的特别权力，目的在于保障PPP协议的顺利履行和公共利益的实现。PPP协议中行政优益权有以下方面特征：一是行政优益权设立的基础是公共利益，除非为保护公共利益之目的，则不得享有行政优益权;二是行政优益权由政府单方独有，是一种单方面权利，社会资本方则不享有行政优益权。

基于公共利益的需要，行政优益权有其存在的正当性和必要性，当然行政优益权的行使必须遵循必要的法律原则，包括遵循公共利益原则、职权法定原则、正当程序原则、比例原则、信赖保护原则，并在法律允许的限度内行使。

张莉：政府特权行使应以公平补偿为代价

中国政法大学法治政府研究院教授张莉以“PPP协议中的行政机关权力”为题，聚焦于三个问题的思考：一是PPP协议中为什么要有行政机关的权力;二是这一权力行使的边界在哪里;三是争议应该如何解决。

张莉教授阐述了PPP协议呈现的组合特征，包括：传统意义上政府采购、公用事业特许经营(风险高)、公产利用、狭义的PPP协议(效仿PFI，延期付款采购合同)、通过资本合作组建经济实体(IPPP)，并进一步指出PPP协议因承载公共利益属于行政合同。

张莉教授认为，PPP协议承载着多元的公共利益，因此行政机关具有合同履行监督权、单方变更权、单方解除权、制裁权等行政特权。而特权行使应受限制：以公平补偿为代价(风险共担)。关于“合同特权”行使争议解决的问题，张莉教授指出应当整体性解决纠纷，并应具有可仲裁性。

赵宏：德国PPP协议的无效适用民事合同无效

中国政法大学比较法学研究院赵宏教授以“PPP协议中的行政机关权力”为题，以德国的理论与实践经验为基点，对德国“联邦行政程序法”中所规定的公法合同、德国“民法典”中关于合同的无效规定进行了介绍。他探讨我国应如何借鉴德国经验，并就如何规范我国的行政合同无效问题上点明了思考方向：行政合同的整体定位;行政合同的类型差异;无效基准宽松或是严格背后的价值考量和法政策选择。

赵宏教授还提到德国“PPP协议的无效”适用“民事合同的无效”，其无效认定甚至比一般的行政行为无效的认定更为严格。

危辉星：审理PPP协议应双重审查双重裁判

浙江省高级人民法院行政审判庭危辉星庭长以“PPP协议的司法裁判方式之思考”为主题作报告，结合自身对传统行政协议案件的审理经验，分析PPP协议的裁判方式，就法官如何判案展开报告。

危辉星认为，PPP协议应当是一种行政协议，具有双重属性，因此法官在司法审查中要基于PPP协议的双重性特点进行双重审查，并且应在裁判主文中进行双重裁判。通过对实际案例的分析，危辉星提出了行政协议司法审查的三原则：双重审查双重裁判原则、行政诉讼的保护不能低于民事诉讼保护的原则、对行政机关全程监督原则，并就首个原则的主要体现进行了阐述。

此外，提出行政协议的判决书应当具有两个判项，其一是确认该行政协议行为违法，其二是对效力进行表态，即当合法性与效力性一致时，确认无效判决及驳回诉讼请求的单独适用可以解决问题;但当合法性与效力性不一致时，即审查发现行政协议违反行政法律规范，但应当保留其效力时，应当在判项中同时适用确认违法和驳回诉讼请求两项判决方式。

帕克-康罗伊：美国PPP纠纷有三种解决途径

美国司法仲裁调解部争议解决专业中立员卡罗尔˙帕克-康罗伊(Carol Park-Conroy)女士在 “基于PPP协议的纠纷解决机制”为主题的发言中，对美国PPP协议的纠纷解决机制进行了介绍。

她指出，PPP协议纠纷解决机制的目标是化解政府合同争议，机制的选择主要源于协议双方在协议中约定的争议解决条款。美国的“争议解决法”(CDA)中规定PPP协议中的承包商皆有权起诉政府，其有权选择合同申诉委员会起诉，或者向美国联邦索赔法院起诉。但实践中承包商大多选择向合同申诉委员会起诉。此外，除涉及到合宪性、重大性公共政策问题、影响范围极大以及涉及非当事方等争议外，协议双方可以选择替代性纠纷解决机制(ADR)以节约纠纷解决成本，提高解决效率，其具体形式包括和解、促谈、调解等。但在美国，政府作为合同一方时考虑到上诉问题，避免一裁终局，纠纷很少诉诸仲裁。

刘飞：没有一种固定的纠纷解决模式

中国政法大学教授、中欧法学院院长刘飞以“基于PPP协议的纠纷解决机制”为题进行发言。刘飞教授认为，不存在一种纠纷解决机制可以一次性地或者说以某种固定的模式来解决民事行政纠纷的争议。刘飞教授指出，纠纷解决机制最根本的问题是需对协议纠纷的类型进行区分。

他首先将协议纠纷类型基本区分为行政争议、民事争议、混合争议;紧接着从我国行政诉讼法条文出发，探讨行政协议纠纷纳入行政诉讼的范围;进而认为需要总结当下民事诉讼处理所表现出的不足，反对行政、民事两种途径并行的解决机制;最后借鉴德国法上对协议分类和纠纷解决的规定，结合我国行政协议纠纷和行政诉讼的现状，提出相较于现行司法实践将行政协议分阶段处理的方式，基于PPP协议行政的争议，统一规定由行政诉讼方式或许是更好的选择。