温室气体减排的法律路径： 温室气体和大气污染物协同控制（下）——评《大气污染防治法》第2条第2款

摘要：以国际、国内应对气候变化现状为背景，我国于2016年修订《大气污染防治法》，增加“大气污染物和温室气体实施协同控制”条款，首次将控制温室气体减排纳入法治轨道。但是，该条款定性模糊，内容概括，不利于温室气体减排目标的达成。文章通过理论分析，解构协同控制实施主体、客体及内容，通过阐明防治大气污染和减排温室气体目标的共通性、对象的关联性、产出协同效应，分析建立协同控制制度的必要性。对条款中“温室气体”定性不明，内容规范供给不足等缺陷，在借鉴美国、欧盟及成员国德国的立法经验基础上，提出立法完善建议：定性“温室气体视同大气污染物”；明确协同控制的直接、间接方式，构建协同控制法律制度框架。

三、立法缺陷

通过上文分析，大气污染物和温室气体排放因其较强的关联性，协同控制能带来多重协同效应，在规范温室气体排放相关法律欠缺的现状下，《大气污染防治法》补位是最优选择。《大气污染防治法》对温室气体的协同控制应当表现在监督管理的制度规范中。所以，协同控制的规范表述应当为协同监管。然而《大气污染防治法（修订草案送审稿）》（以下简称“送审稿”）上报过程中，应对气候变化的内容不断缩减，立法者的矛盾心态尽显无余。2014年国务院法制办提交的送审稿除了第2条关于协同监管及综合管理的规定之外，以专章的形式增设“控制温室气体排放”，对温室气体排放强度标准、统计、考核、监测、低碳技术等方面作出规定。然而，2016年颁布的《大气污染防治法》仅在第2条第2款中做了如下表述：“对颗粒物、二氧化硫、氮氧化物、挥发性有机物、氨等大气污染物和温室气体实施协同控制”，专章部分被全部删除。该保留条款作为大气污染物质和温室气体协同控制的仅存法律依据指向模糊，无法提供具体规范路径，将其作为温室气体纳入《大气污染防治法》监管的法律依据明显不足。特别是对温室气体的法律属性未清楚界定，也为协同监管设置了障碍。

（一）《大气污染防治法》中“温室气体”的法律定性不清

温室气体是否是大气污染物或者视为大气污染物的法律属性，是温室气体纳入《大气污染防治法》监管的法律基础。修订后的《大气污染防治法》未将六类温室气体纳入大气污染物，在法律中区别性的将大气污染物和温室气体做了并列安排，“割裂了大气污染与温室气体排放的天然联系，忽视了大气污染与温室气体排放协同治理的现实需求，极大地降低甚至妨碍了它在应对气候变化方面的作用”。有的学者从温室气体自然属性考虑，认为温室气体本就属于大气的组成部分，不能将其认定为大气污染物；还有学者从国内外现状考虑，认为“我国不宜对温室气体进行命令性的管控手段，其过于严厉”；还有学者从面对的困难角度出发，认为“低碳经济理念无法体现、温室气体的减排内容远超出污染防治范围、温室气体的比起大气污染物的排放来源更加广泛等原因”不应当将温室气体纳入大气污染物进行管控。

（二）《大气污染防治法》对“协同控制”的内容规范供给不足

从《大气污染防治法》体系中看，“协同控制”条文处于“总则”位置，“总则”作为原则性规定统领整部法律，对该法下文中具体的法律规范具有指导意义。据此来看，“总则”中的“协同控制”似乎表明温室气体应当适用该法中关于大气污染物所有的法律规范。但是“徒法不足以自行”，在没有具体规范指引的情况下，协同监管在法律适用过程中困难重重，导致该条款只能作为一种文字表述，无法落实到社会生活相关领域。这些困难表现在：一是对于温室气体减排监管是在《大气污染防治法》范围内全覆盖协同还是部分协同?二是《大气污染防治法》是以”命令一控制”为监管手段，温室气体排放是以“市场导向”为监管手段，以碳排放权交易制度为核心进行管控，两者在此类监管过程中能否协同?

四、域外经验及分析

“据不完全统计，全球已有三十多个国家明确将二氧化碳等温室气体纳入环境监管。作为温室气体排放主要贡献者美国和欧盟，他们是如何在传统污染防治监管体制下对温室气体进行协同监管，应该会给我们一定的启发。”

（一）各国经验

1.美国。一直以来，美国没有出台专门针对温室气体的相关立法，而是通过判例推动大气污染和温室气体协同监管，并在既定污染防治法律体系中进一步确定与温室气体相关的管制规范，从而加强协同监管。著名的“马萨诸塞州等诉美国环保署”案中，美国联邦最高法院在判决中认定：温室气体属于空气污染物范围，环保署（以下简称“EPA”）有权根据《清洁空气法》对温室气体进行监管。之后，EPA依据大量科学文献得出，“气候变化预示到世纪末海平面猛然上升的来临，严重的且不可逆的自然生态系统变化……海洋温度的上升可能还促成飓风的肆虐”。温室气体被合理地认为将会以多种方式危害美国公众的健康和福利的结论，也为温室气体纳入大气污染物提供了科学支撑。在协同监管范围方面，EPA并没有完全将新加入的温室气体与大气污染物监管方式合二为一，全盘适用大气污染防治法的监管规定，而是需由EPA根据《清洁空气法》颁布具体的、可操作的、符合温室气体监管需要的规则作为适用。EPA先后出台的控制温室气体的规则主要包括：一是温室气体排放需要遵守强制报告规则，并强调“即便EPA制定了温室气体强制报告规则，也不会自动引发其对该温室气体排放的控制”，还规定企业违反强制报告义务应当依据《清洁空气法》追究法律责任；二是对交通工具、电厂等温室气体排放源制定排放标准，以温室气体达标排放为监管措施。

2.欧盟。欧盟1996年制定的《污染防治综合指令》（简称IPPC指令）作为防治工业污染物排放的基础指令，受监管的污染物包括传统污染物，也包括二氧化碳和其他温室气体。“IPPC指令像规制传统大气污染物那样对温室气体排放进行末端控制。该指令后被《工业污染物排放指令》取代，但是关于“污染物”的定义一直保留。2000年后欧盟开始建立碳排放权交易市场，发布碳排放权交易指令，对较大的固定排放源运用碳排放权交易制度进行总量控制，对于其他排放源依旧使用“命令—控制”手段加以管控，目的在于“确保碳排放权交易所实现的碳减排目标不会因为其他领域的碳排放增加而冲抵”。欧盟非常注意协调温室气体排放和防治大气污染物之间的法律制度，如碳排放权交易指令与IPPC的核心制度都是碳排放许可制度，但是涉及的企业大部分是重叠的，两个指令中碳排放许可制度是互相衔接的，减少了企业根据不同规范申请排放许可的成本。欧盟对温室气体管控的主要制度包括：一是以上述及的碳排放许可制度；二是温室气体排放标准，欧盟一般“在交通运输、大型燃烧工厂、固定工业排放源等领域颁布二氧化碳等温室气体排放标准，作为控制温室气体排放管理的技术性规范”；三是温室气体报告制度，欧盟在《污染物排放释放和转移登记条例》要求报告二氧化碳等温室气体排放量。当然协同管控只是欧盟应对气候变化的末端管控措施，欧盟已经有较为健全的促进可再生能源立法等源头管控的能源立法，从而形成了从源头到末端，从“进口”到“出口”的全过程监管体系。

3.欧盟成员国：德国。德国应对气候变化立法主要分布在能源、减量、碳排放权交易和适应四个方面。在减量方面，德国温室气体与大气污染物协同排放的立法主要体现在《联邦污染物排放控制法》，该法扮演着温室气体和大气污染物协同减排管制的重要角色。在碳排放权交易方面，自欧盟2003年发布排放交易指令后，“2004年联邦内阁颁布《温室气体排放贸易法》，构建了德国温室气体排放限额交易的法律框架；2007年《温室气体分配法》生效”，以此分配产业的碳排放额度、建构排放交易市场的运作，碳排放权交易制度主要是以碳排放总量和碳排放许可等制度为支撑。

（二）经验分析

作为温室气体排放大户，美国和欧盟都通过法律手段将温室气体全部或者部分纳入污染防治法律体系进行监管。不约而同都将“温室气体”纳入“大气污染物”的范围，虽然德国国内法未明确规定，但是作为欧盟防治工业污染物排放的基础指令IPPC，已将受监管的污染物涵盖了《联合国气候变化框架公约》规定的六类温室气体。

其次，“温室气体”纳入“大气污染物”后，并不意味着大气污染防治相关的“命令—控制”监管制度全盘适用温室气体。美国的做法是温室气体适用的监管措施由EPA在《清洁空气法》的范围内单独划定。欧盟的做法是按照温室气体排放源不同将监管方式分为两类：较大的固定排放源运用碳排放权交易制度进行总量控制的市场手段加以管制，其他的温室气体适用与管制大气污染物一样的“命令—控制”手段进行管控。德国的《联邦污染物排放控制法》和《温室气体排放贸易法》同时适用管控温室气体，也符合欧盟的统一做法。

再次，欧盟各国应对气候变化管控措施包括能源、减排、碳排放权交易和适应多种方式。欧盟已经形成了从源头（可再生能源的利用等能源法律）到末端（温室气体减排、碳排放权交易、适应），从“进口”到“出口”的全过程监管体系。协同管控是欧盟应对气候变化的末端管控过程中使用的措施，目的是在温室气体产生后在末端将其纳入较为完善的传统污染防治法律体系中进行协同管控，增加协同效应。

最后，依据欧盟经验来看，大气污染物和温室气体协同监管的范围主要包括：一是通过协同传统“命令一控制”手段，制定碳排放总量制度、碳排放许可制度、温室气体排放标准等制度，落实温室气体减排；二是在“市场导向”为手段的碳排放权交易与“命令一控制”碳减排的相关制度进行协调，例如欧盟“碳排放许可制度”的协同规定。

五、立法完善

域外经验以观之，我国应当以立法的形式清楚界定协同控制前提条件一“温室气体”的法律定性；明确协同控制温室气体减排的具体法律内容，该内容体现在以“碳排放总量控制制度”为首的法律制度构建方面。

（一）“温室气体”的法律定性及立法建议

温室气体和大气污染物协同控制的法律前提就是将“温室气体”纳入或者视同“大气污染物”，美国和欧盟以立法形式明确“温室气体”的污染物性质。如果不对“温室气体”进行明确法律定性，温室气体纳入《大气污染防治法》控制是缺乏法律基础的。从污染物对人类不利的核心概念分析，“一种物质在大气中的数量或浓度超过一定的闽值并影响大气的化学生物性质从而产生有害影响时都可以列为大气污染物，当二氧化碳等温室气体在大气中的数量达到一定程度并引起气候变暖时，人们就可以将其视为或列为大气污染物”。

鉴于以上分析和我国《大气污染防治法》对“协同控制”规定的模糊性现状，建议国务院生态环境部对《大气污染防治法》第2条中“协同控制”的论述，以部门规章的形式做进一步解释，特别是对于温室气体的法律属性、“协同控制”的法律定性和主要内容以立法的形式作出明确。考虑到《大气污染防治法》将“温室气体”和“大气污染物”的称谓并列提出，对“大气污染物”做出了较为明确的罗列，为保证立法的统一性，不易在部门规章中作出“温室气体属于大气污染物”的定性，而应将其论述为“温室气体视同大气污染物”。

从协同控制的具体法律内容看，根据我国经济发展、环境保护、科学技术发展等国情现状，构建属于我国的协同控制制度体系，以下借鉴欧盟经验，结合现有应对气候变化法律规定，提出我国协同控制的法律制度框架。

（二）协同控制的方式—直接协同控制、间接协同控制及理论依据

新芝加哥学派将管制效果形成的因素分为法律、市场、社会规范及结构。并将法律管制又分为直接管制和间接管制两种模式，在部分场合法律直接对于管制对象发挥约束效果，进行直接管制；有时“法律也可能透过对于市场、社会规范及结构的影响力，间接对最终管制对象产生管制效果”，称为间接管制。据此，我们也将温室气体协同控制的方式分为：一是对大气污染物和特定范围内的温室气体，法律通过“命令—控制”手段进行协同控制的，称为直接协同控制。二是法律通过“命令—控制”手段对以“市场导向”为核心的碳排放权交易进行协同控制，称为间接协同管控。直接协同控制比较容易理解，对第二类间接协同控制，其理论依据是什么?以下进行分析。

“命令一控制”和“市场导向”都属于环境管制工具，“命令一控制”型工具是通过强制性规范和标准直接约束企业和公众，如碳排放标准等，从而达到目标的管制手段。“市场导向”型的管制工具，通过总量控制与排放许可交易，“把环境容量或排放权作为一种稀缺资源，在实行‘总量控制’的前提下，通过可交易的排污许可证，使排污资格产权化，通过市场达到高效率的配置”。二者都有其自身优缺点，美国学者保罗·R“伯特尼认为，“没有固定的管控模式，也不存在独立的政策工具，市场导向的政策工具和传统的命令控制的政策工具都有自身发挥作用的空间。在特定情况下，哪一种政策更有效取决于环境问题本身的各种特点以及所处的具体社会、政治、经济环境。政府是法律政策的发出者和执行者，应当起到积极管制的作用。现行经济学理论对于市场的功能，不像传统经济学理论那样强调避免政府干预市场，而是为克服市场失灵，要求在市场管制过程中，国家需要通过法律、政策进行基础性制度构建，以支撑市场发挥充分的管控作用。这在碳排放权交易制度中表现的更为突出，甚至有学者认为我国碳排放权交易应当属于“命令—控制”型模式，政府在管控中处于主导地位，市场只是政府管控的一种工具。虽然笔者对此持不同看法，但是，这也说明碳排放权交易制度中“命令—控制”手段也在发挥着重要作用。法律、政策等规范不仅应该通过“命令—控制”手段直接控制温室气体排放，也应该通过“市场导向”手段间接控制。特别是对于政府主导下创建的市场，“市场导向”工具的应用需要大量法律、政策作为基础和支撑，这种间接控制往往是以“命令—控制”的形式出现。

（三）构建协同控制的制度框架

无论是直接还是间接协同控制，涉及的制度主要包括碳排放总量控制制度、碳排放标准制度、碳排放许可制度和碳排放核查制度等。

碳排放总量控制制度。温室气体减排核心制度是制定温室气体排放总量控制制度，该制度应当以碳排放许可制度、碳排放监测制度、碳排放标准制度为基础性制度，并搭配碳排放规划制度、气候变化影响评价制度、碳排放目标责任制和考核评价制度保证有效落实。

碳排放标准。该标准制定逻辑上相当于大气污染物排放标准，但是在实施效力上不具有该标准较强的法律效力。我国目前已经制定了“甲烷”的排放标准，建议相关部门尽快制定以二氧化碳为主的排放标准。并规定此类标准为推荐性标准，国家可以采取财政、税收等措施，激励企业生产和使用符合推荐性温室气体排放标准的设备或产品。当时机成熟以后，此类推荐性标准可在适时上升为强制性排放标准。

能效标准。“该标准主要通过制定单位产值（产品）的能耗标准体现温室气体的强度。为使该标准能够有效落实起到温室气体减排的目标，其应当满足三个条件，即技术可行性、经济可行性和环境有效性。

碳排放许可制度和碳排放核查制度既是作为直接协同控制的主要制度，也是间接协同碳排放交易的主要制度。碳排放权交易制度所依赖的“市场”并非是自发形成的天然市场，而是在政府主导下创建的市场，二者的协同管制表现出充分的间接性，碳排放权交易制度根据监管内容分为碳排放行为的监管和碳排放配额交易的监管。其中碳排放配额交易是平等的市场主体关于碳排放配额的买卖活动，政府监管部门对该交易行为进行监管，主要包括配额交易的市场准入、交易秩序、市场退出等方面，这部分内容主要涉及市场交易的监管和价格调控，管制主体涉及发改委、金融、价格、财政等部门，与大气污染防治没有交集，无法协同。协同内容主要体现在碳排放行为的法律监管过程中，碳排放行为的法律监管主要通过“碳排放许可制度”和“碳排放核查制度”加以落实，此两项制度重点在于保障排放数据信息的真实性和准确性，为碳排放权交易市场的有效运行提供重要的信息内容。正如托马斯·思德纳所言：“信息提供就其本身的权利而言就是一种政策工具。一般而言，所有政策都依赖于信息。碳排放许可制度是对排放单位进行碳排放行为监管的重要手段，可以在排放权交易开始前就对排放单位进入排放权交易的能力、条件进行把关，保障其依法开展排放行为、测量并报告真实的排放数据信息。“碳排放许可制度可以为碳排放权的来源提供合法性确认。碳排放核查制度专门针对排放单位自行测量、报告的排放数据开展核查和监督，协助政府确定排放单位需要清缴的配额数量。碳排放核查再一次强化排放行为的监管，从而为碳排放配额交易提供真实、有效的排放信息，保障碳排放权交易制度有效运行。

本文为国家社会科学基金项目“新疆生态保护法治体系建构研究”研究成果。（15XMZ091）

本文作者为：刘晶(1981-)，女，山西兴县人，南京大学法学院国际环境法学博士研究生，新疆农业大学副教授，从事环境法学研究。

本文选自《新疆大学学报(哲学·人文社会科学版)》第47卷第6期，2019年11月。