执法疑难问题：雨水口“超标” 如何定性和处罚？

根据《城镇排水与污水处理条例》的规定，实行雨污分流地区，不得利用雨水排放口排放污水，执法中经常在企业雨水排放口发现有污水排放，监测结果显示也“超过”了《污水综合排放标准》或行业排放标准的相关排放限值，对于如何定性和适用法律，实务中做法不一，有必要进行梳理分析。

案例1：甲环保局对某电镀厂进行现场检查，发现当事人厂房三楼楼顶的2#酸雾塔碱液槽内浮球断裂，碱液槽不断抽水，槽内废水溢出喷射至三楼楼顶，再通过楼顶雨水管汇入厂区东南侧雨水口内，排入电镀城内的雨水管网，最终经雨水口排入河道。经分析，外排废水pH值为12.19，化学需氧量浓度为800mg/L，总铜为19.3mg/L，总镍浓度为9.76mg/L，总氰化物浓度为14.9mg/L，均超过国家规定的排放标准。

甲环保局认为，当事人的行为违反了《水污染防治法》第二十二条按照规定设置排污口的规定，依据该法第八十四条第二款之规定，对当事人罚款十万元。

来源：浙江省宁海县环境保护局宁环罚〔2018〕040号行政处罚决定书

案例2：乙环保局对某家具公司进行检查，发现其污水处理设施处于停运状态，污泥压滤机长时间未运行，回用水池破裂废水外流雨水沟存在超标排放嫌疑，执法人员在当事人雨水排放口、污水总排口、污水处理设施循环水池及污水设施旁雨水井各采集一瓶水样，结果显示雨水口及污水处理池旁雨水井废水COD、氨氮、总磷、SS均超过排放标准，其中污水处理池旁雨水井COD超过排放标准的34.95倍。

乙环保局认为，当事人的行为违反了《水污染防治法》第十条不得超过标准排放水污染物之规定和《环境保护法》第四十二条不得利用不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式排放污染物之规定，分别依据《水污染防治法》第八十三条第（二）项、第（三）项之规定，对当事人超标排放水污染物和不正常使用污染治理设施的违法行为各罚款十万元。

来源：福建省漳州台商投资区环境保护和安全生产监督管理局闽漳环罚〔2018〕220号行政处罚决定书

案例3：丙环保局对某化工公司进行现场检查发现，当事人雨水口有水外排，用pH试纸检测呈强碱性（显深蓝色），随即在该雨水口取水样一瓶，监测结果显示COD598mg/L,氨氮144mg/L，总磷3.18mg/L，pH值为12.7。进一步调查显示，当事人碱性废水混入雨水沟，通过雨水口流入上阳渠，污染了外环境。

丙环保局认为，上述行为构成了利用雨水口排放水污染物逃避监管的环境违法行为，违反了《水污染防治法》第三十九条禁止利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物之规定，依据《水污染防治法》）第八十三条第（三）项之规定，对当事人罚款贰拾万元。

来源：江西省樟树市环境保护局（樟）环行罚[2018]F005号行政处罚决定书

案例4：丁环保局对某皮革公司进行检查发现其雨水总排放口正在排水，监测结果显示COD浓度为385mg/L、NH3-N浓度为51.5mg/L、总氮浓度47.7 mg/L、DMF浓度228 mg/L，均超过《合成革与人造革工业污染物排放标准》（GB21902—2008）表2 新建企业水污染物排放浓度限值（COD:80mg/L、NH3-N：8mg/L、总氮：15mg/L、DMF:2mg/L）。

丁环保局认为，当事人的行为违反了《水污染防治法》第十条不得超过标准排放水污染物之规定，依据《水污染防治法》第八十三条第（二）项之规定，对当事人罚款壹拾万元。

来源：福建省宁德市福鼎生态环境局闽宁环罚〔2019〕25号行政处罚决定书

上述案件具有一个共同点，就是当事人雨水口排放的水污染物超过了相关排放标准，但是在适用法律上却出现了不同的结果。那么，雨水口排放水污染物超过相关排放标准，可能构成什么环境违法行为？该如何准确定性？又该如何认定环境违法行为的个数？

1.雨水口排放水污染物超过相关排放标准，可能构成什么环境违法行为？

本文标题对“超标”使用了引号，原因在于，从法律设定的理想状态来讲，雨水口就是用来排放雨水的，【注：为了防止工业企业因跑冒滴漏导致初期雨水污染物浓度过高，初期雨水都是不允许通过雨水口排放的，《城镇排水与污水处理条例》规定，在有条件的地区，应当逐步推进初期雨水收集与处理，合理确定截流倍数，通过设置初期雨水贮存池、建设截流干管等方式，加强对初期雨水的排放调控和污染防治。《石油化工污水处理设计规范》（GB50747-2012）3.1.1 设计水量应包括生产污水量、生活污水量、污染雨水量和未预见污水量。各种污水量应按下列规定确定：3 污染雨水储存设施的容积宜按污染区面积与降雨深度的乘积计算，可按下式计算：V=Fh/1000 式中：V——污染雨水储存容积（m3）；h——降雨深度，宜取15mm~30mm（对全国十几个城市的暴雨强度分析，经5min初期雨水的冲洗，受污染的区域基本都已冲洗干净。5min降雨深度大都在15mm~30mm之间）；F——污染区面积（m2）。】不应该出现污染物，只有极少数行业排放标准对雨水排放提出了标准要求。【注：《无机化学工业污染物排放标准》（GB31573-2015）3.27初期雨水：无机化学工业企业生产区内特征水污染物超过本标准规定的直接排放限值的径流雨水；《石油炼制工业污染物排放标准》（GB31570-2015）3.4污染雨水：石油炼制工业企业或生产设施区域内地面径流的污染物浓度高于本标准规定的直接排放限值的雨水。】

所以，即使是雨水排放口排放水污染物超过了相关排放标准，也只是一种不规范的“超标”，出现的原因是存在其他环境违法行为。

根据现有法律、法规，雨水口排放水污染物超过相关排放标准，可以构成以下环境违法行为：

（1）《城镇排水与污水处理条例》和地方性法规（如上海、无锡）规定的通过雨水排放口排放污水违法行为

这个规定比较明确，其中的污水既包括生活污水也包括工业污水，只要实施这种排放行为就涉嫌违反上述法规规定。

（2）《水污染防治法》第三十三条规定的禁止向水体排放油类、酸液、碱液或者剧毒废液违法行为，第三十四条规定的禁止向水体排放、倾倒放射性固体废物或者含有高放射性和中放射性物质的废水违法行为，第三十七条规定的禁止将含有汞、镉、砷、铬、铅、氰化物、黄磷等的可溶性剧毒废渣向水体排放违法行为。

上述行为同样可通过雨水排放口实施，该法第八十五条规定了相应罚则。

（3）《水污染防治法》第三十九条规定的利用逃避监管的方式排放水污染物违法行为

该法条中表述的排放去向为非法定排污口排放行为，通过雨水排放口当然也是其中之一，本质属性是逃避监管排放水污染物。按照要求，雨水管道、雨水排口与污水管道、污水排口应当分开设置，实务中，当事人如果通过雨水排放口排放水污染物，常需借助暗管，包括埋入地下的水泥管、瓷管、塑料管等，以及地上的临时排污管道等。也不排除当事人在生产设施、污染处理设施毁损或发生事故后，没有及时进行维修，导致未经有效处理的水污染物通过漫灌、渗漏等方式到达雨水排放口，如果已经发现毁损或事故，但没有及时进行维修，放任水污染物外排，则推定其具有放任的故意，符合该条规定的情形。因此，前述案例2逃避监管的故意明显，案例1、3事实并不是很清楚，调查取证和案件定性存在一定瑕疵。

（4）《水污染防治法》第七十八条规定的违反水污染事故应急方案和应急措施违法行为

《水污染防治法》第七十八条规定，企业事业单位发生事故或者其他突发性事件，造成或者可能造成水污染事故的，应当立即启动本单位的应急方案，采取隔离等应急措施，防止水污染物进入水体。第九十三条对不按照规定制定水污染事故的应急方案的和水污染事故发生后，未及时启动水污染事故的应急方案，采取有关应急措施的，规定了相应的罚则。

如果企业是因为发生水污染事故后未及时启动水污染事故的应急方案，采取有关应急措施导致水污染物进入雨水排放口，可以适用这一条。关于“水污染事故”暂无明确定义，但根据《国务院办公厅关于印发国家突发环境事件应急预案的通知》（国办函〔2014〕119号）对“水污染事件”有定义、有分级，对信息报告、应急响应以及后期的损害评估、事件调查和善后处理均有严格规定，现实中类似事故非常少见，即使发生也常常未予上报，适用该条的话存在一定风险，一是调查取证风险，即第九十四条规定罚款金额计算依据是水污染事故造成的直接损失，二是履职风险，即适用该条进行了处罚，但通常不会按照水污染事故进行上报。

（5）现行《固体废物污染环境防治法》第十七条规定的未采取相应防范措施，造成工业固体废物流失、渗漏或者造成其他环境污染违法行为

现行《固体废物污染环境防治法》第十七条规定，收集、贮存、运输、利用、处置固体废物的单位和个人，必须采取防扬散、防流失、防渗漏或者其他防止污染环境的措施；不得擅自倾倒、堆放、丢弃、遗撒固体废物。禁止任何单位或者个人向江河、湖泊、运河、渠道、水库及其最高水位线以下的滩地和岸坡等法律、法规规定禁止倾倒、堆放废弃物的地点倾倒、堆放固体废物，该法第六十八条和第七十五条分别规定了相应罚则。

有两个常见问题需要分析：

（1）能否以当事人违反《水污染防治法》第二十二条按照规定设置排污口之规定并依据第八十四条第二款实施处罚？

《水污染防治法》第二十二条规定，向水体排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者，应当按照法律、行政法规和国务院环境保护主管部门的规定设置排污口；在江河、湖泊设置排污口的，还应当遵守国务院水行政主管部门的规定。否则，环保部门有权责令限期拆除、罚款，甚至强制拆除、责令停产整治。

实务中，常有地方将雨水口排放“超标”行为依据上述条款认定和处罚，笔者认为存在一定偏差，原因有两点，一是该条针对是否按规定“设置”排污口的“行为”，而不是雨水口“超标”的“结果”；二，不按照规定设置排污口罚则2-10万，而通过合法排放口超标排放罚则10-100万，同样是排放“超标”，非法排放口与合法排放口责任已经严重倒挂，这还没有考虑到是否构成逃避监管排放，责任认定显然失当，存在很大履职风险。

（2）能否以当事人违反《水污染防治法》第十条不得超过标准排放水污染物之规定并依据第八十三条第（二）项实施处罚？

实务中，很多地方常认定当事人违反《水污染防治法》第十条不得超过标准排放水污染物之规定，并依据第八十三条第（二）项实施处罚。

《国家水污染物排放标准制订技术导则（HJ945.2-2018）》中有如下几个定义：

“水污染物排放标准”：为改善环境质量，结合技术、经济条件和环境特点，对污染源直接或间接排入环境水体中的水污染物种类、浓度和数量等限值以及对环境造成危害的其他因素、监控方式与监测方法等所做出的限制性规定。

“环境水体”：中华人民共和国领域内的江河、湖泊、运河、渠道、水库等地表水体、海域水体，以及中华人民共和国管辖的其他海域水体。

“直接排放”：排污单位直接向环境水体排放水污染物的行为。

“水污染物”：直接或者间接向环境水体排放的，能导致水体污染的物质。

“排放口”：排污单位将污水排出厂界以外的排水口。

那么，雨水口排放水污染物超过相关排放标准这种行为，实际上具备了水污染物、排放口、直接排放、环境水体等各个要件。

但是，如此适用也有两个风险，一个是适用争议，由于绝大多数水污染物排放标准中都会规定，“本标准适用于法律允许的污染物排放行为”，对于监控位置要么规定在企业车间或生产设施废水排放口，要么在企业废水总排放口，设定的标准也是根据监控位置确定的，对于法律不允许的通过雨水排放口排放污染物能否直接适用，有一定争议，如果适用，是否就认同该行为已为法律所允许？其二，更为重要的是履职风险，已如上述，雨水口排放“超标”往往构成数个违法行为，甚至有可能涉嫌逃避监管构成污染环境罪，在没有排除其他违法可能性特别是法律责任更重违法可能性的情况下，简单适用第八十三条第一款第（二）项，有放纵更为严重违法行为的嫌疑。

2.雨水口排放水污染物超过相关排放标准，到底该如何认定其行为性质并准确适用罚则？

已如上述，雨水口排放水污染物“超标”，单从构成要件上看，可能构成数种违法行为，在实务中，可能出现下列几种表现形式：

（1）利用逃避监管的方式将水污染物从雨水排放口排放

在这种情况下，雨水排放口只是工具，“超标”只是表象，根本目的是逃避监管排放。

如果有充分证据证实当事人存在私设暗管或其他隐蔽方式通向雨水管排污的，按《水污染防治法》第八十三条第（三）项立案查处。并依据《环境保护法》第六十三条和《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》移送公安机关。

如果当事人排放物质属于符合《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（五）项规定情形的，涉嫌构成污染环境罪。

另外，《水污染防治法》第三十三条至三十七条规定了禁止向水体排放油类、酸液、碱液或者剧毒废液、放射性废物、废水、可溶性剧毒废渣等，如果通过雨水口排放，也属于逃避监管排放，依照上述规则认定即可。

（2）水污染事故发生后，未及时启动水污染事故的应急预案，采取相应防范措施，造成水污染物从雨水排放口排放

企业发生水污染事故，最多具有过失，但造成水污染物从雨水口排放，既可能是故意也可能是过失，所谓故意，如认为事故已经发生，污染物是否排放外环境，随他去吧；所谓过失，即没有及时、有效采取相应防范措施，需要具体案件具体分析，如果能证明具有故意，可以适用《水污染防治法》第八十三条第（三）项实施处罚，如果无法证明具有故意，适用《水污染防治法》第九十四条进行处理。

（3）工业固体废物流失、渗漏，形成水污染物通过雨水排放口排放

上述情形既违反了《固体废物污染环境防治法》相关规定，也违反了《水污染防治法》相关规定。从现行《固体废物污染环境防治法》第八十九条与《水污染防治法》第一百零二条的定义看，液态废物的监管适用固体废物污染环境防治法，排入水体的废水监管适用水污染防治法，但是，水污染物既包括废水、液态废物甚至也包括固态废物，因此，液态废物、固态废物违法排放至水体导致水污染的，同样可以适用水污染防治法。

所以，如果是企业因故意或过失将可溶的固体废物（包括危险废物）以及液态废物通过雨水口排放，即构成上述违法行为；如果排放物质属于符合《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（五）项规定情形的，涉嫌构成污染环境罪。

（4）初次检查时发现当事人由于现场管理不善，污水不规范收集，少部分地面水溢流或生活污水排放至雨水管的，未造成环境污染后果，或违法行为持续时间短、污染小，或及时纠正，没有造成危害后果的，根据《关于进一步规范适用环境行政处罚自由裁量权的指导意见》（环执法[2019]42号），可以免予处罚，但必须下达行政指导意见书，要求当事人限期改正，并及时组织复查。复查发现仍未改正的，按照上述进行认定、处理。