史学瀛、杨博文：我国碳排放权交易处罚规则与履约风险规制路径

本文刊载于《吉首大学学报（社会科学版）》2020年第01期。

摘要：统一全国碳排放权交易市场以后，我国制定了《碳排放权交易管理暂行条例（征求意见稿）》，处罚规则和法律责任的规定是预防和规制控排企业因主观意愿拒不履行约定碳减排目标的风险。现行的罚则设计在处罚限度的规定中过于笼统，在权衡法定惩罚标准、违约成本以及履约风险预防水平三者的关系中尚存完善空间。同时，在全国碳市场运行的初期，有效的激励机制可以与适当的处罚规则形成协同效应，但在现有的制度中并未体现。在履约风险的规制路径中，对于因控排企业责任进行的处罚应当明确执法主体自由裁量权的行使尺度，从理论上对倍率式罚款数额作为违法利益追缴的限度予以证成，在实施细则的设计中引入阶梯式处罚标准和逾期不缴的加罚规则，对碳排放权交易过程中重点排放企业的履约风险进行有效规制，加快推进我国《碳排放权交易管理条例》的出台。

关键词：碳排放权交易；惩罚标准；责任风险预防；重点排放企业；违约成本

《巴黎协定》为国际社会应对气候变化所开展的减排行动提供了新的法律支撑。我国已经于2017年建立了全国统一碳市场，以市场化的方式促进我国按时提交《巴黎协定》国家自主贡献[1]。为了能够使碳市场的稳定运行得到法律保障，我国发展改革委已于2015年制定了《碳排放权交易管理条例（送审稿）》。此后，在2018年又公开发布了《碳排放权交易管理条例（征求意见稿）》，已经进入征求意见阶段，其将作为全国统一碳市场以后监管的法律依据。制定和出台有关碳排放权交易管理的行政法规目的是促导企业履行减排义务，规避交易主体的履约风险。完备和有效的处罚规则可以使控排企业对违法事实带来的风险清晰认识，并预知违法成本，进而避免将履约风险转化为责任后果，接受严厉处罚。对碳排放权交易主体违反管理条例规定所进行的处罚到底是“纸老虎”还是能够真正实现威慑效果，让控排企业在预知违法风险后就望而却步，这是处罚规则设计在合法性控制方面应当关注的焦点。针对碳排放权交易处罚应当实现的履约风险规制效果、有效发挥处罚所能达到的目标，是推动《碳排放权交易管理条例》更好约束控排企业的关键所在。因此，在运用法律经济学的分析方法基础上，对我国《碳排放权交易管理条例（送审稿）》以及《碳排放权交易管理暂行条例（征求意见稿）》的处罚规则进行剖析，试图找到平衡法定惩罚标准、控排企业违约成本以及履约风险预防水平三者的最佳处罚规则，更好的保障重点减排企业能够按时、高效的完成履约目标，实现温室气体排放的总量控制。

一、我国碳排放权交易主体履约风险预防的处罚规则评介

（一）试点省市碳排放权交易管理办法的处罚规则评介

我国在碳排放权交易的开展方面已经积累了7年的经验，从2012年开始设立的七省市碳排放权交易试点①，各地就已经针对碳排放权交易市场的监管出台了管理办法，有关罚则设计的条款也各有不同。此后，在总结各地方控排企业履约率、总量控制达标数量等情况以后，全国《碳排放权交易管理暂行条例》也随之公布并进入征求意见阶段，其罚则的设计仍然是关注的重点内容之一。为实现以市场化机制进行低成本减排的目标，各省市碳排放权交易管理条例中也考虑到了本地区企业履行约定的情况。为了能够使控排企业按时履行碳排放总量控制的约定目标[2]，在各地的碳排放权交易管理办法中均有对违约企业的处罚条款。处罚条款的设计一方面可以通过反向激励手段促使控排企业履约，另一方面可以通过道德约束来规避控排企业的履约风险[3]。试点省份在碳排放权交易的开展中毕竟处于初期，地方性管理条例在罚则设计方面也良莠不齐，暴露了各地在处罚规则制定中针对处罚标准、处罚方式以及违约风险控制等出现的缺陷。

（二）全国《碳排放权交易管理暂行条例》送审稿和征求意见稿的处罚规则评介

2018年，《碳排放权交易管理暂行条例（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）出台并进入征求意见阶段，相比之前的送审稿，其中有关处罚规则的内容又有较大的调整。征求意见稿中未列出具体章节，而是以条款的形式存在。在第十九条中规定了未能达到履约目标的，处以本年度碳配额市场均价的2~5倍罚款。除此之外，针对控排企业履约情况的惩罚措施未有提及。在针对具体违法内容的罚款数额中也进行了调整。

从送审稿和征求意见稿的对比中可以发现，两者均采用的是倍率式的处罚方式，但是征求意见稿中对于倍率的阈值设定降低了，同时删除了加罚的规定，也就是说降低了违法的成本。同时，在违反条例内容的规定中采用数值上限型处罚方式，并大幅度的缩减处罚上限。因此，这样的修改和设定是否会降低处罚的力度，从而降低重点减排企业的履约率，还需要进行考量和分析。征求意见稿中增加了通过信用惩戒的方式来对履约风险进行控制。但是两者均为提及对按时履约、足额履约的控排企业的激励措施。因此，从现阶段的碳排放权交易处罚规则设计出发，对惩罚标准、控排企业违约成本以及威慑预防水平三者的最佳处罚规则进行理论证成，试图找出我国碳排放权交易处罚规则设计与履约风险规制的路径。

二、碳排放权交易最优处罚规则设计的理论证成

碳排放权交易最优处罚规则的设计要考量的因素主要有三个方面，分别是惩罚的标准、控排企业违约成本以及履约风险预防水平（法律威慑效力）。在分析最优处罚规则设计如何兼顾三个因素之间关系时，可以采用法律经济学的分析方法。从理论上证成倍率式处罚阈值的司法裁量适用、避免“名罚实奖”的处罚悖论，进而建立最佳威慑效力的调整机制。旨在控制和规避控排企业“宁缴罚款拒不履约”的履约风险，对我国碳排放权交易管理办法中有关罚则的改进、完善提供理论支撑。

（一）规制成本与履约风险预防水平的均衡条件

碳排放权交易是通过经济减排的方式以低成本来使企业达到减排效果和碳排放总量控制目标。也即，超额排放企业可以在碳市场向剩余碳排放权的企业购买权利标的，而碳排放权的价格是由市场供需来决定[4]。法律所要规避的风险是控排企业超额排放，同时不在市场交易碳排放权，进而导致碳排放总量不减反增的情况。政府通过法律对碳市场中控排企业行为的规制成本和风险预防水平之间只有达到均衡，才能够保障《碳排放权交易管理条例》的罚则条款发挥应有的效果和功能。罗伯特·库特和托马斯·尤伦（Robert Kurt & Thomas Uren）在其法律经济学的著作中提出了规制成本的最小化理论模型[5]，是解释法律对某一社会现象的规制所付出的成本（包括立法、执法与司法产生的成本）和预防违法行为发生的风险水平之间关系。

在对控排企业在碳市场中的不法行为进行规制的过程中，控排企业的不履约率r会随着履约风险预防水平x的提高而降低。即r=r（x）是关于x的减函数。如果控排企业拒绝履约，则会导致碳排放量总量控制目标的减损。R表示总量控制损失的经济价值，则R与r的乘积是损失的预期经济价值。预期减损r（x）R也是关于x的减函数（如图1-a所示）。随着履约风险预防水平的提高，预期减损下降。而对其法律规制则表示要付出一定的成本，例如在碳监测、核查等监管过程中所付出的成本。如果每个单位的预防成本为y，yx则为采取预防措施的总成本。将预防成本和与其减损成本相加后所得到的就是规制成本，也即SC=yx+r（x）R。从图1中可以看出，规制成本呈现U型，也即随履约风险预防水平的增加而逐渐减少，直至最少，此后便逐渐增加。

两者最优的组合就是规制成本最小的履约风险预防水平x'。因此，规制成本与履约风险预防水平的均衡条件是：当对控排企业履约风险预防水平是有效时，增加的单位预防成本（边际成本）等于减少的单位预期损害成本（边际收益）[6]。如果实际预防水平低于有效预防水平，则预防的边际规制成本小于边际规制收益，有效性的实现就必须采取更多的预防措施，反之亦然。从目前我国碳排放权交易的管理办法来看，是在减少履约风险预防的水平，其应然状态是预防的边际规制成本大于边际规制收益，不过我国现行的碳排放权交易暂行条例并未如此。

（二）控排企业违约成本下倍率式处罚的自由裁量尺度

一个理性的控排企业将选择对自我收益最大的行为决策。这时，如果出现了不达履约目标、不足额履约所接受的罚金水平小于超额排放所获得的收益时，就会出现“名罚实奖”的处罚悖论。这时，碳排放权交易将沦为控排企业纯粹“倒买倒卖”碳配额的工具，不仅碳排放量未能实现减少，碳排放权交易也将形同虚设，市场活跃度差，只作为盈利和洗钱的场所。控排企业对预期处罚的水平较实际处罚的水平，以及超额排放时所获得的收益之间具有如图1-b所示的关系。由于处罚的金额是不确定的，但控排企业预期的处罚金额也会超过“过罚相抵”的限度，这将有效遏制控排企业预期超额排放愈演愈烈的情况[7]。如果预期处罚曲线在超额排放收益曲线下方，所形成的弧形区间表示超额排放严重性的起点为t1，上限为t2。在这一区间内，控排企业获益超过其违约成本，因此，超额排放是获益明显的。违法的预期收益等于超额排放所获收益和处罚之间的差异，通过其纵向距离来表示的。当不履约的严重程度等于t*时，这一纵向距离达到了最大值[8]。因此，可以得出的结论是，理性的控排企业的超额收益为t*。

控排企业如果选择不遵守《碳排放权交易管理条例》内容，超额排放所能够获得的盈利是M，而违法成本为惩罚倍率与市场价格的乘积，表示为mc’②。此外，还有部分成本为控排企业在碳市场中参与交易过程产生的成本。如果用Ei、Hi分别表示控排企业的实际排放与目标排放配额，那么其差值与本年度配额价格的乘积就是在交易过程中发生的单位成本，也即c(Ei-Hi)，控排企业在减排过程中投入固定资产等设备的成本为b。此时，控排企业违约的总成本为mc’+c(Ei-Hi)。那么，只有当超额排放所获得的净收益M-b小于控排企业违约的总成本时，企业才会选择遵守管理条例的处罚规定。也即M-b< mc+c(Ei-Hi)，可得m>[M-b-c(Ei-Hi)]/c’，从公式中就可以发现惩罚的倍率设定应当考量的主要因素。因此，针对控排企业违约成本下倍率式处罚的自由裁量尺度中，应当以控排企业的生产经营净利润、碳配额的市场价格以及过往排放量为主要的裁量标准[9]。

三、控排企业履约风险规制的因应与罚则设计症结

我国目前在《碳排放权交易管理条例》征求意见稿中针对罚则部分相比送审稿、各地方管理办法的罚则部分具有较大的调整。不论从处罚倍率、数值上限，还是从是否加罚等方面均弱于其他法律文件。这就会导致控排企业的违法成本下降，履约风险飙升。

（一）履约风险预防水平与规制成本的契合度问题

2018年全国两会中就针对我国碳市场建设在控排企业的履约风险预防水平方面提出了一些问题。中华全国工商业联合会在两会中提交了《关于进一步强化碳市场建设的提案》（以下简称“提案”），提案的内容中强调了针对碳市场立法方面，出现的问题是控排企业的违法成本比较低，但是监管过程中的成本却比较高[10]。这就反映出碳市场的规制成本与控排企业的履约风险预防水平并不契合。客观性和主观建构性是风险所具有的二元特征[11]，碳排放权交易管理办法经过立法程序通过以后，将成为行政法规。行政行为到行政过程的过渡和转化是行政法在规制风险中所反映出的重点内容。

碳排放权交易的管理办法是在对控排企业监督、管理的基础上以维护市场秩序、保证其履约率为导向，体现风险规制的工具性及和目的性。在风险规制过程中必须要对法律规制效果进行合理分析，也就是说在法律执行以后，分析规制成本和规制效果是否达到均衡，在不均衡情况下如何提高规制效果，提升风险预防水平。控排企业的履约风险兼具公共风险和私人风险两种属性[12]。虽然从控排企业来看，只是由于其未履行约定减排目标而承担的法律责任。但是，由于温室气体的增加导致的是整个大气环境公共利益的损害。因此，履约风险预防是具有两面性的。规制风险的立法应当权衡成本和成效之间的关系，将最优履约风险规制标准的设定作为基本条件，这是在碳排放权交易立法过程中对控排企业履约风险规制的因应。

《碳排放权交易管理暂行条例（征求意见稿）》打破了其在送审稿中的章节化法律文本形式，而是将具体责任以条款的形式存在。在征求意见稿的第十九条中规定了重点控排企业违反法律规定的惩罚规则。首先，相比送审稿以及之前各试点省市的管理办法，不论是从罚款数额上还是从倍率式处罚阈值上，均减轻了惩罚强度。这明显会使控排企业的违法成本减少，履约风险水平降低。不过从规制的成本来看，我国在统一全国碳市场以后只纳入了电力行业，相比之前试点省份的行业规制类型来看反而减少了很多。因而在碳核查、监测等监管成本中明显减少，同时有关碳排放权交易的执法、司法过程中投入成本也随之减少，所以在规制成本和履约风险预防水平同时下降时，将面临的是对控排企业规制效果和质量的下降。这与规制成本与履约风险预防水平均衡条件的理论证成也不相符合。我国碳排放权交易市场纳入行业一定会逐渐增多，因此，从风险预防的角度上看，基于控排企业履约风险的二元属性，规制成本会不断加大，如果在风险预防强度上缩减，将会造成两者的契合度偏离越来越远[13]。只有实现增加的预防成本与减少的预期损害成本相互均衡时，才能保证规制效果的有效性。

（二）碳排放权交易倍率梯度处罚自由裁量尺度问题

《碳排放权交易管理暂行条例》中规定：针对控排企业违反规定的，处5万元以上20万元以下罚款，对于不履约的控排企业在惩罚倍率处罚中按照该年度市场均价计算的碳排放配额价值2倍以上5倍以下罚款。这其中涉及两个问题，首先，碳配额市场均价的2~5倍跨度很大，但是未明确控排企业超额排放不足额履约或不达履约目标后的司法适用。其次，对于控排企业违反管理条例的规定，对不法利益的考量存在欠缺，也就是企业超额排放以后所获利润。

控排企业履约风险是不确定的，对于这种不确定的判断，管理条例应当在风险规制中对处罚的司法适用尺度予以限制和规定，对不同程度的违法行为设置不同的处罚强度[14]。也是因为履约风险的不确定性导致行政机关在对控排企业规制过程中的自由裁量权作用凸显，这种履约风险转变为不履约事实时，控排企业可以预知违法事实形成后的成本，进而从根源达到履约风险预防的目的[15]。但是如果未对这种处罚梯度的司法适用限度予以规定，执法、司法过程中针对处罚倍数并不能确定，将容易滋生腐败等情况发生。因此，适当的惩罚倍数的确定是确保倍率式惩罚动态调整的有效手段，进而成为实现损害担责原则的重要途径[16]。针对具体倍数的司法适用原则，我国只有北京市、深圳市出台了地方性的法律文件，具体条款内容可见下表2所示。但是，从内容中可以发现，深圳市的行政处罚自由裁量规制并未体现阶梯式倍率惩罚倍数的特点，也即均为3倍。而北京市的似乎体现了惩罚倍数和惩罚强度的特征，但是“从轻、一般、从重”三种程度的划分并未提及应当如何界定，考虑哪些因素等。仍然未能解决处罚法定原则下倍率式处罚尺度限定的根本问题。

不论是征求意见稿还是送审稿，均未对不法利益予以考量。有学者将不法利益分为了积极与消极两大类[17]。从对征求意见稿的体系解释可以看出，不法利益应当包含于惩罚法定标准之中。因此，控排企业超额排放，拒绝履行《碳排放权交易管理条例》所获得的获益、利润应当是处罚过程中所重点考量的。对不法利益的考量实际上是将其置于合法利益和违法成本的比较之中，是将行政处罚中的法定原则作为基础条件，同时也是法定处罚规则设计的重要内容。因此，如何制定倍率式处罚司法适用标准和考量范围，是碳排放权交易管理办法在罚则设计中的症结所在。

（三）其他辅助性惩罚措施的法律属性问题

其他辅助性惩罚措施是指除了在我国《行政处罚法》中规定的几种法定惩罚方式以外，促进惩罚实施有效性的具体细则。在《碳排放权交易管理暂行条例》征求意见稿中较之前的送审稿删去了加罚条款，也即“对过期后拒不缴纳罚款的控排企业每天按照罚款数额的3%加罚”，但与此同时，增设了信用惩戒的处罚措施。加罚作为一种非直接的强制执行促进方法，是不列为行政处罚的主要类型的③，防止控排企业对行政处罚的结果仍然怠于遵守、拒绝履行等风险发生，起到促进处罚执行效果的作用。加罚程序条款也是在行政处罚以后触发，在履行处罚规定期限以后，行政机关可以对控排企业施以加罚措施，以此促使控排企业遵守处罚决定[18]。在我国《环境保护法》的约束之下，违法排放废气且不按规定期限缴纳罚款的企业屡见不鲜，在之前开展“排污权交易”时该问题就较为严重。因此，如果对控排企业不加以约束，有可能会产生惩罚力度不足，处罚效果不佳的弊端。虽然，2017年修订的《行政处罚法》在第五十一条中规定了不履行行政处罚可以选择采取的措施，其中也包括了加罚规则，但在适用问题上《碳排放权交易管理条例》应当明确其具体程序规则。

征求意见稿中增设信用惩戒方式是极为重要的辅助性惩罚措施。在送审稿的修订中，很多学者就提出应当通过取消奖励等方式对不履约的企业进行道德谴责和辅助惩罚[19]。不过，从目前的条文上看只停留在“惩戒”，而尚未提及“激励”。从碳排放权交易执法的联合策略上看，对控排企业开展的碳排放量核查、监测对高碳排放的企业来说（例如电力企业）其法律规制效果明显，但对于处罚强度控制效果并不明显。也就是说，如果高碳排放企业选择违法，那么对其罚款多少、是否对其进行信用惩戒均不奏效。相反，如果采用激励的措施，从反向信用惩戒的方式入手，将奖励和威慑并重，这种组合方式反而要优于只是一味的信用惩戒。

碳排放权交易涉及较多的行业为能源、电力、化工等。那么，《碳排放权交易管理条例》的出台也和我国《电力法》、《能源法》密切相关。但现阶段针对罚则设计中各行业政法规的独立性较强，导致法与法之间的协同性较差，例如在电力行业中，伪造碳排放数据的同时也会对用电计量数据进行伪造，就会出现双罚、多罚等现象[20]。因此，在考虑其他法律法规与《碳排放权交易管理条例》有关罚则设计的衔接问题后，如何制定联动的惩罚辅助措施也是亟待解决的问题。

四、我国碳排放权交易罚则完善与履约风险规制路径

由于我国统一碳市场时间只有一年多，目前纳入全国碳排放权交易的行业只有电力行业，因此，有关碳排放权交易行政法规的制定还亟待完善。处罚规则是控排企业履约风险预防的基础，同时也是保障整个碳市场秩序和效率的法定标准。因此，基于现阶段我国《碳排放权交易管理暂行条例》在罚则条文方面的症结，提出处罚规则制定的补强建议，进而试图找出规制我国控排企业履约风险的基本路径。

（一）风险预防：保证履约效果下的规制成本渐增

我国碳市场现在只纳入了电力行业，生态环境部对碳市场的发展所持理念是“成熟一个行业，增加一个行业”，也就是说，在未来的碳市场扩大过程中，会逐渐扩增行业的涵盖范围，而行政法规的制定是对未来的碳市场秩序进行维护[21]。所以，如果要保证行业、企业增多以后的履约率，那么就要提升规制成本。同时，从对规制成本与控排企业履约风险的理论证成中可以发现，当对控排企业履约风险预防水平是有效时，增加的规制成本等于减少的预期损害成本。为减少控排企业不履约行为的发生，在规制成本的渐增过程中主要应当从以下几个方面着手：

首先，在碳排放权交易中针对控排企业政府规制成本的提升。这表现在，碳排放权交易的控排主体在交易的过程中如果所在地相同，则政府对控排主体的履约行为、交易行为会尽到应有的管控义务。但是，统一碳市场以后，控排企业在碳配额的买卖中会出现跨区域的情况，政府出于对本行政区内碳配额数量下降的考量，则会通过行政干预手段来使本地碳配额出售外省市的情况进行规制[22]。这就需要制定跨区域碳配额流通协调法律机制，稳定全国统一碳市场的运行秩序，以此保障控排主体在履约、交易和碳配额核查等行为的公正、平等的法律关系。其次，设立碳排放权交易监管委员会对控排企业的违法行为进行监督检查。由于目前的监管体制改革原因，我国应对气候变化的相关职能由以前的发展改革委转向了生态环境部，针对控排企业的履约、核查、交易等行为尚缺乏统筹机构，对控排主体行为的监管较为分散。我国可以设立碳排放权交易监管委员会，针对控排主体在碳市场中的法律行为进行监督管理，也可以协调其他职能部门对碳市场中控排企业的总量控制目标各司其职[23]。最后，提升针对控排企业履约行为的执法、司法成本。可以通过试点先行的方式，建立控排企业履约效果与建立执法、司法协同机制试点。由于提高执法和司法成本的目的是保证控排企业的履约效果，因此通过试点先行的方式可以检视两者是否能达到最佳效果。碳市场的执法联动和司法协同可以通过各省市的履约信息公开、碳市场司法数据共享等机制，接受公众监督，实现公众参与[24]。同时，避免了诸如“嘉峪关君恒时代电子商务有限责任公司、众创聚财矿产品销售有限公司”等无资质从事碳交易的案件④发生。

综上，为能够在统一全国碳市场后规制行业逐渐增加的情况下，使得未来《碳排放权交易管理条例》在规制效果和规制成本中达到均衡状态，在保证履约效果下渐增规制成本，起到履约风险预防的作用。

（二）处罚法定：控排企业接受处罚的倍率裁量有法可依

为了约束对控排企业处罚的自由裁量权，防止行政执法机关对控排企业处罚过于主观。应当使控排企业接受处罚的倍率裁量有法可依。也即制定碳排放权交易倍率式处罚的司法适用规则。征求意见稿的惩罚倍率跨度更大，同时在惩罚倍率的单位罚基选择上，相比送审稿所采用的上一年度的碳配额市场价格，征求意见稿选择了本年度碳配额市场价格，单位罚基和倍率具有同等重要的作用[25]。对控排企业行政处罚的罚基设置和倍率选择很容易成为行政法规制定的盲区，直接导致了司法适用出现制度困境。应当对“从轻到从重”处罚的跨度予以明确。也就是说，在对控排企业不履约情况进行处罚时，执法、司法机构能够精准的判断处罚适用多少倍率，并能够按照标准予以合理、合法的解释。根据处罚法定原则，使罚款数额能够达到有法可依、有据可循的状态[26]。

从对控排企业违约成本下倍率式处罚梯度的司法裁量理论证成中可以得出，惩罚倍率应当大于控排企业生产经营利润除去减排成本、交易成本以后的差值，与碳配额市场价格的比值。也就是说，处罚的倍率应当根据以下几个因素来确定：首先，不履约的控排企业超额排放所获生产净利润。根据不履约控排企业的当年度生产经营总利润与减排设备运行情况、运行成本等，考量控排企业违约排放所获得的净利润，以此来作为确定处罚倍数的一部分。如果其净利润高，则处罚倍数的设定相应增高，反之亦然。针对高碳排放企业来说，其宁可选择缴纳处罚金也不愿履约，是因为违法成本过低的原因。那么，在处罚倍率中就应当选择处以倍率上限，也即5倍惩罚的倍率。其次，考虑控排企业参与碳排放权交易的情况，也就是控排企业在碳市场交易中的活跃度以及交易成本。如果控排企业本身未能足额履约，同时在本年度内的市场交易活跃度又较差，不论是消极履约还是为避免交易成本等行为，均为控排企业的不作为责任[27]。因此，针对碳市场交易活跃度较差，交易成本较低的企业应当选择较高的倍率予以处罚。最后，罚基的确定应当考虑本年度和上一年度的碳配额市场价格，择高者处罚。同时，还要考虑违法的控排企业过往碳排放量。由于要对控排企业起到威慑作用，因此在罚基的选择上，应当以较高的碳配额市场价格作为基准。如果过往表现良好的控排企业可以酌情减少处罚倍率，裁量尺度以0.5倍作为梯度递减，而对于过往排放量较高的企业则也同样以其递增[28]。

综上，在不履约控排企业倍率式处罚梯度的自由裁量中，将控排企业的生产经营净利润、碳配额的市场价格以及过往排放量作为主要的裁量标准。处罚自由裁量标准的确定不仅可以为行政执法机构提供较为准确、便捷的方式确定罚款数额，而且控排企业也可以预见不履约行为所应当担负的责任大小。

（三）奖罚分明：激励政策与加罚措施的相互配合

辅助惩罚措施的选择可以从激励和加罚两个方面进行明确。一方面，可以通过制定《〈 碳排放权交易管理条例〉处罚实施细则》的方式，将激励政策纳入其中。行政处罚威慑的有效性可以通过激励政策反向实现。在信用惩戒的基础上，引入对表现优秀的控排企业予以奖励，例如通过资金补贴项目、上市融资的优先权分配等方式激励控排企业提升履约目标。在资本市场的资质审查中可以将企业的碳排放量作为一项重要指标，作为企业履行社会责任的一个重要内容[29]。也使不履约企业在信用惩戒的同时丧失所有奖励资格等，更好的使“成绩差”的控排企业能够减少消极履约的观念。激励政策与处罚规则的相互配合可以实现双向规制控排企业履约风险的效果[30]。同时，也可以为碳市场的所有控排企业树立正面和反面的典型，促使控排企业能够合理的安排减排计划，防止出现到期未能达到履约目标、不能足额减排的情况发生。

另一方面，明确加罚的类型和规则。由于现行的《碳排放权交易管理暂行条例》征求意见稿中删除了加罚规则。因此，对于行政强制执行的措施可以根据2017年新修订的《行政处罚法》中第五十一条所规定的内容来选择。但是，第五十一条中对到达期限截止日期不缴纳罚款的情况规定了三种措施，因此在选择上，应当明确以加罚为主。控排企业未能在规定时间内缴纳罚款的，应当根据《行政处罚法》相关内容按照每天3%的罚款数额进行加罚。这样一来，控排企业可以预见不缴罚款的违约成本，进而对执法效率的提升提供了法律支撑。

此外，还应当建立我国《能源法》、《电力法》以及《碳排放权交易管理条例》行政处罚的协同机制。协同机制的建立可以有效的解决双罚、多罚等情况。同时也可以使得控排企业在违法过程中产生联动效果，进而使其望而生畏，有效衔接我国有关能源、环保等法律制度，实现目标的统一性。

五、结 语

全国碳市场的法制建设是确保控排主体完成履约目标、实现碳排放总量控制的重要基础。统一以后的全国碳市场催生了《碳排放权交易管理条例》的出台。罚则设计作为控排企业履约风险预防的根基，对控排企业违反《碳排放权交易管理条例》的规定，所进行的处罚到底能否奏效，是罚则设计在合法性控制方面应当关注的焦点。处罚效力能够有效、合理的发挥作用，根植于惩罚标准、违约成本以及履约风险预防水平三者的关系，同时决定了规制成本的最优选择。在我国《碳排放权交易管理暂行条例》征求意见之际，提出在处罚规则与履约风险规制中，应当明确具体处罚倍率、保证履约效果下的规制成本渐增，并通过制定《〈 碳排放权交易管理条例〉行政处罚实施细则》的形式将激励政策与加罚措施相互配合，实现正向和反向惩处相结合的方式。并将我国《能源法》、《电力法》与即将出台的《碳排放权交易管理条例》相衔接。以此来保障我国碳市场发展过程中的市场秩序平稳，使得控排企业在法制保障下的履约率得以提升，进而促使我国更好的达成《巴黎协定》国家自主贡献的目标。

注释

①2011年11月，国家发展改革委办公厅下发了《关于开展碳排放权交易试点工作的通知》（发改办气候[2011]2601号），批准北京、天津、上海、重庆、湖北、广东、深圳等7省市，开展碳排放权交易试点工作。

②由于征求意见稿的罚则设计中使用的是本年度碳配额的市场均价，而送审稿中使用的是上一年度的碳配额市场均价，所以这里为与后面的交易成本是按照本年度碳配额市场均价区分开，故用c'表示。

③加处罚款首次出现在1996年制定的《行政处罚法》中。该法第五十一条规定：“当事人逾期不履行行政处罚决定的，做出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款”。但加处罚款的性质及程序正式明确，是2012年《行政强制法》的实施。《行政强制法》第十二条明确规定，加处罚款属于行政强制执行方式之一。其既区别于行政机关做出的行政处罚，又不同于行政强制措施，也与一般的执行措施有别。

④两案件为碳市场中针对超越核准经营范围设立交易场所从事现货交易的行政处罚案件，影响控排企业的履约、导致其虚假履约等情况。具体详见案件：[嘉市监稽罚字（2016）001号] 嘉峪关众创聚财矿产品销售有限公司超越核准经营范围设立交易场所从事现货交易案，以及[嘉市监稽罚字（2016）04号] 嘉峪关君恒时代电子商务有限责任公司超越核准经营范围设立交易场所从事现货交易案。

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作者简介

史学瀛，博士，教授，南开大学法学院博士生导师，南开大学环境司法研究中心主任。

杨博文，南开大学法学院博士研究生。