碳中和债——可再生能源发电应收补贴款资产证券化项目相关法律问题之探讨

2020年9月22日，国家主席习近平在第七十五届联合国大会一般性辩论上表示，“中国将提高国家自主贡献力度，采取更加有力的政策和措施，二氧化碳的碳排放力争于2030年前达到峰值，努力争取到2060年前实现“碳中和”[1]。”

中国银行间市场交易商协会（以下简称“交易商协会”）于2021年3月18日发布《关于明确碳中和债相关机制的通知》，在绿色债务融资工具项下，创新推出碳中和债，助力实现“30·60”目标[2]，通过专项产品持续引导资金流向绿色低碳循环领域，助力实现碳中和愿景。该通知第二条对“碳中和债”的募集资金用途领域作出了明确规定，其中第（一）类即为清洁能源类项目（包括光伏、风电及水电等项目）[3]；该通知明确鼓励企业注册发行以碳减排项目产生的现金流为支持的绿色资产支持票据等结构性债务融资工具创新产品。

2021年伊始到4月初，成功发行的碳中和资产证券化项目中，以可再生能源发电应收补贴款作为基础资产的有3只[4]：

笔者对以可再生能源发电应收补贴款作为基础资产进行资产证券化过程涉及的部分法律问题略有思考，谨以此文抛砖引玉，期待得到更多专家指正。笔者对以可再生能源发电应收补贴款作为基础资产进行资产证券化过程涉及的部分法律问题略有思考，谨以此文抛砖引玉，期待得到更多专家指正。

一可再生能源发电应收补贴款作为基础资产开展资产证券化项目的迫切性和和可行性

可再生能源发电补贴，又称“可再生能源电价附加资金补助”，系由财政部设立的可再生能源发展基金，对已纳入可再生能源电价附加资金补助目录（以下简称“补贴清单”）的可再生能源发电项目下发的补助资金；而可再生能源发展基金系财政部按照《可再生能源法》要求，通过从电价中征收基金附加的形式筹集资金设立，支持电网企业收购光伏、风电、生物质等可再生能源发电量的政府性基金[5]。

自《可再生能源法》原则性地提出，“电网企业收购可再生能源电量所发生的费用，高于按照常规能源发电平均上网电价计算所发生费用之间的差额，由在全国范围对销售电量征收可再生能源电价附加补偿”[6]以来，财政部、发改委、国家能源局等各部门陆续出台了多个文件对其予以规定、调整，主要相关文件整理如下：

上述文件明确规定了可再生能源发电补贴的资金来源、申报主体、申报流程、计算方式、结算方式等事项及调整，对已纳入补贴清单的项目而言，其就已完成发电和销售的电量享有的应收补贴系按照国家统一政策标准发放的中央财政补贴，权属明确且可依据相关法律产生预期可测的现金流，适合作为资产证券化的基础资产。

可再生能源发电补贴自2012年纳入政府性基金管理以来，中央财政累计拨付补贴资金超过5000亿元，有力支持我国可再生能源行业快速发展。但另一方面，由于可再生能源电价附加入不敷出，存在较大缺口，导致部分可再生能源发电企业未能及时获得补贴，已经成为行业广泛关心的重大问题。[7]

国家鼓励已纳入补贴清单的可再生能源项目所在企业，对已确权应收未收的财政补贴资金，通过向金融机构可申请补贴确权贷款或通过开展资产证券化项目进行融资[8]，以缓解可再生能源发电企业融资困境。因此，可再生能源发电企业对确权的应收补贴款，以通过资产证券化的方式进行融资，迫切且可行。

二可再生能源发电应收补贴款ABN项目的交易结构

以某新能源发电企业可再生能源发电应收补贴款ABN项目为例，该项目交易结构如图：

三可再生能源发电应收补贴款资产证券化项目部分法律问题及解决方案探讨

（一）《购售电合同》项下之转让限制条款及解决方案探讨

根据相关合同示范文本，可再生能源发电企业与电网公司签署的《购售电合同》中一般存在如下类似约定：售电人和购电人明确表示，未经对方书面同意，均无权转让《购售电合同》项下所有或部分的权利或义务（以下称“购售电合同限制转让条款”）。

对此，笔者倾向性认为，由于该等发电企业（作为售电人）享有的请求支付该等可再生能源电价附加资金权利系按照国家统一政策标准发放的中央财政补贴，其产生和结算的主要依据为上述相关法律规定而非《购售电合同》，其支付义务人实际为可再生能源发展基金（财政部下设，以下同）而非《购售电合同》项下购电人，该等补贴款应为法定之债，而非基于《购售电合同》创设的合同权利、义务，且其为金钱债权，以该等可再生能源发电应收补贴之收益作为基础资产的相关转让合同效力不应受到上述购售电合同限制转让条款之影响。理由如下：

1、从法律规定的补贴对象和主体来看，相关文件明确规定的补贴对象为可再生能源发电项目，即享有可再生能源电价附加资金的权利主体为可再生能源发电企业，而非电力公司。

可再生能源发电补贴的申报单位为可再生能源发电企业；根据《关于印发<可再生能源电价附加补助资金管理办法>的通知》（以下简称“《新办法》”）5号文，列入补贴清单的可再生能源发电项目可享受补助资金[9]；4号文第三条亦明确，按照5号文规定纳入可再生能源发电补贴清单范围的项目，全生命周期补贴电量内所发电量，按照上网电价给予补贴。

2、从购售电合同约定和相关法律规定来看，电力公司（作为购电人）对售电人就可再生能源补贴款承担的为转付义务而非以其自有资产或主体信用的支付义务，实际承担可再生能源补贴款支付义务的为可再生能源发展基金而非电力公司。

（1）从合同约定来看，就可再生能源发电项目签署的《购售电合同》中一般将上网电价区分为“电网企业结算的电价”部分和“可再生能源补贴”两部分，且《购售电合同》明确售电人收取的上网电价中“可再生能源补贴”由可再生能源发展基金承担，对购电人承担上网电费部分一般会明确约定相关结算时间、结算方式以及未按期足额支付的违约责任，但对于“可再生能源补贴”的结算和支付通常仅原则性约定“可再生能源发展基金承担的上网电费部分按照国家法律法规和相关规定执行”。

（2）从相关法律规定来看，可再生能源发电补贴的兑付、结算路径为[10]：

首先，财政部根据电网企业和省级相关部门申请以及本年度可再生能源电价附加收入情况，按照以收定支的原则向电网企业和省级财政部门拨付补助资金；

第二，各级级财政部门收到补助资金后，向本级独立电网企业或公共可再生能源独立电力系统项目单位分解下达预算，并按照国库集中支付制度有关规定及时支付资金；

第三，电网企业及时足额向纳入国家补贴范围的可再生能源发电企业转付中央财政等补贴。原则上电网企业在收到中央财政补贴资金十个工作日内，按照有关要求及时兑付给可再生能源发电企业。

由上述可知，电力公司并不以自有资产或主体信用对作为售电人的可再生能源发电企业承担该“可再生能源补贴款”的支付义务，其仅在收取到财政部门下发的补助资金后承担向发电企业及时转付、结算的义务；基于此，笔者倾向性认为，该类应收补贴款为法定补贴而非基于《购售电合同》为合同双方创设的合同权利、义务，购售电合同限制转让条款限制的应为合同双方根据《购售电合同》所创设的权利或义务，因此，可再生能源发电应收补贴收益之转让合同的效力不应受到购售电合同限制转让条款之影响。

3、从《民法典》的最新规定来看，2020年及之前，根据当时实施的《合同法》第七十九条第（二）款规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（二）按照当事人约定不得转让。”对于违反原《合同法》第七十九条，在合同存在限制性约定的情况下转让合同债权的法律后果，并无明确规定。司法实践中有采取认定转让行为无效或效力待定的，裁判规则并不统一。[11]但对于资产证券化项目而言，转让行为效力存在任何法律瑕疵则意味着该项目的交易基础缺失而难以进行。实践中，取得债权人书面同意这一要求，多数项目很难实现。《民法典》顺应了现实需求，其第五百四十五条在原《合同法》第七十九条基础上，增加了“当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人”之规定。因此，退一万步来讲，即便认为可再生能源发电应收补贴款为合同之债，基于其金钱债权的属性，存在购售电合同限制转让条款亦不影响其转让的相关合同之效力。

综上，笔者倾向性认为，可再生能源发电应收补贴款系可再生能源发电企业基于相关法律规定，在满足法定条件后可依法自可再生能源发展基金获得的款项，其权利主体、补贴标准、结算规则和支付时间等均依照相关法律执行，其法律属性上应为法定补贴且为金钱债权，《民法典》施行后以可再生能源发电应收补贴款之收益作为基础资产进行转让开展资产证券化项目的，前述购售电合同限制转让条款不影响基础资产转让合同的效力。

但笔者提示，由于该等补贴款的取得须以可再生能源发电企业完成《购售电合同》项下电量销售为前提，对于该等补贴款为合同之债还是法定之债，实践中仍存争议，且《购售电合同》项下往往约定了较为宽泛的违约责任条款，直接以“应收可再生能源电价附加”或“可再生能源发电应收补贴款”作为基础资产进行转让开展资产证券化融资，可能引发购售电双方关于该等转让事项是否违反《购售电合同》的争议。因此，建议此类项目将基础资产定义为“应收可再生能源电价附加收益”，以缓释相关法律风险。

（二）《购售电合同》项下应收账款存在权利负担及解决方案探讨

根据资产证券化业务的相关规定，拟进行证券化的基础资产均不得附带抵押、质押等担保负担或者其他权利限制，如基础资产附带抵押、质押等担保负担或其他权利限制的，应在发行文件中对该事项进行充分披露及风险提示，并对解除该等担保负担或其他权利限制的安排作出相应说明[12]。

实际操作中，可能存在企业已经将部分可再生能源发电项目未来某一期间所产生的电费收入（或表述为电费收费权、电费收益等）质押进行融资的情形。对此，笔者建议：

1、甄别已质押财产的范围是否包括可再生能源发电应收补贴款。如质押合同中已明确质物仅包括基础电费，且质物清单所列示的应收账款金额仅列示了基础电费对应金额的，在没有其他相反证明资料的情况下，应可以认定可再生能源补贴未作为质物进行质押，不影响其作为基础资产入池。

2、如根据质押合同、质押登记文件，无法将可再生能源发电应收补贴款排除在质押财产之外的，建议区分质押合同对应的主债权情况，采取如下措施：

（1）如主债权余额较小的，建议由企业在封包日前结清原债权，注销相关质押登记，以确保其符合入池条件。

（2）如主债权余额较大但剩余期限较短的，建议企业与主债权人进行沟通，尝试取得其同意，通过融资置换，以资产证券化项目募集资金提前归还相关融资，并取得其在一定期限内注销相关质押登记的承诺。

（3）如主债权余额较大，且主债权存续期间内质物价值扣除可再生能源发电应收补贴款后的余额部分（即基础电费）已足额覆盖主债权本息且满足其质押率要求的，建议企业与主债权人进行沟通，尝试通过签署补充协议的方式，将该等质押合同的质押财产范围明确为基础电费部分，并办理相关质押变更登记手续。

但无论采取何种方式，以上操作均需相关主债权人的配合，项目方亦可通过由主债权人（如为金融机构）认购一定资产证券化产品份额、聘请其作为资金监管银行、托管银行等措施争取得到其支持。

（三）可再生能源发电应收补贴款回款周期之不确定性及解决方案探讨

近年来国家已积极采取措施缓解补贴拖欠等问题，但可再生能源发电补贴发放时间仍存在一定的不确定性，由此可能带来资产支持证券端的流动性风险，一般建议采取如下风险缓释措施：

1、证券端本金采取过手摊还机制，不采取固定期限还本摊还方式，避免因基础资产回款时间不确定导致优先档的本金无法足额兑付。

2、建议设置流动性支持／差额支付等外部增信措施，以确保每个兑付日优先档的收益（和本金，如有）得到足额兑付，但对于出表型资产证券化项目而言，设置差额支付安排如对其出表可能构成障碍的，建议通过企业另行支付权利维持费等方式保障优先档收益的兑付。

3、建议设置循环购买安排。现金流回款之不确定性不仅表现在其回款金额可能小于预期，也表现在某期间内回款金额可能超出预期。建议设置循环购买安排，循环购买期内，基础资产回收款用于向企业循环购买新的基础资产，以提高融资效率。

结语

以上为我们根据实践经验整理的可再生能源发电应收补贴款资产证券化项目中的部分法律问题及分析意见、解决建议，实际操作过程中各项目交易方案仍需基于不同项目的具体情况具体分析而定。另外，可再生能源发电企业可用于资产证券化的基础资产不仅限于应收补贴款，其融资实现路径和方式也可以更加多元化，我们期待更多的机构、专家关注并参与，群策群力，不断解决以碳减排项目产生的现金流为支持的资产证券化项目及其他“碳中和债”领域的相关法律难题，以专业助力“30·60”目标的实现。

[注]

[1]引自《习近平在第七十五届联合国大会一般性辩论上的讲话》，/politics/leaders/2020-09/22/c_1126527652.htm，查阅日期：2021年5月7日。

[2]参见交易商协会《关于明确碳中和债相关机制的通知》文首。

[3]参见交易商协会《关于明确碳中和债相关机制的通知》第二条第（一）款。

[4] 数据引自《【ABS专题研究】大热的碳中和资产支持证券，香不香?》，来源：联合资信公众号。

[5]财政部办公厅《六保”财政政策措施问答》，第102项问答，网址：.cn/zhengwuxinxi/caizhengxinwen/202007/t20200716_3550843.htm。

[6]参见《可再生能源法》第二十条。

[7]引自《财政部对十三届全国人大三次会议第4544号建议的答复》（财建函〔2020〕48号），http://bgt.mof.gov.cn/zhuantilanmu/rdwyh/tianbanli/2020lh/2020fwgk/202010/t20201010_3601101.htm，查阅日期：2021年5月13日。

[8]参见交易商协会《关于明确碳中和债相关机制的通知》第七条第（三）款和证监会《资产证券化监管问答（一）》第二条。

[9]参见《可再生能源电价附加补助资金管理暂行办法》（已失效）第四条和5号文第四条。

[10]参见5号文第十条、第十二条和《发电企业与电网企业电费结算办法》第十二条。

[11]引自《民法典对资产证券化的六大影响》，来源：柏荣团队abs法律评论，作者：路竞祎、刘小丽、张志杰、刘建剑。

[12]参见《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》（中国证券监督管理委员会公告〔2014〕49号）第二十四条、《非金融企业资产支持票据指引》（中国银行间市场交易商协会公告〔2017〕27号）第十八条。