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特许经营和政府购买服务是不同的行为。政府购买服务的主要实现形式是合同外包,而公用事业特许经营(concession)和合同外包(contract out)本来就源于不同英文词汇的翻译。二者区别在于:
第一,从字面上看,两者区别主要在于特许经营中具有经营性,一般存在消费者的费用支付,而合同外包通常不具有经营性,也不存在消费者支付问题。所以两者在交易结构、项目的投融资安排上会存在较大差异,通常特许经营项目的交易结构安排比合同外包更为复杂。具体开来,在付费方式上,政府购买服务“使用财政性资金”,即政府付费;特许经营则由使用者付费,并由此产生“排他性”——只允许特许经营者而不允许其他机构向使用者收费。同时,传统的政府购买服务一般是“付现”,即付出现金、即刻提货,而特许经营则是政府“描述产出要求”,与特许经营者签订长期采购合同,特许经营者按合同生产本该由政府生产、提供的产品(服务),主要承担财务与市场风险,而政府则将短期投资变成长期向企业购买服务。
第二,适用范围不同。公用事业特许经营主要适用于提供水、电、气、热、垃圾处理等公共产品的城市公用事业;而政府购买服务主要用于社会福利方面。
第三,主体不同。特许经营的主体是政府授权的有关部门和获得特许经营权的企业。对于参与投标企业的资质、从业经历、经营方案等都有一定的要求;政府购买服务的主体是各级行政机关和具备行政管理职能的事业单位,主体是在工商部门登记的企业。
第四,程序不同。虽然两者均可以通过竞争机制产生,但是购买服务可以通过非竞争机制产生,可以通过单一来源、询价等方式来确定承接主体。
第五,政府购买服务往往以价格最低作为竞争的核心要素;特许经营的目标则是“满足用户需要的全寿命周期的费用与质量(或满足目标)的最优组合”,并且基于利益共享、风险共担的原则,为了对社会资本产生足够吸引力,有时还会另立动态收费定价机制或提供政府补贴。
第六,在评定体系方面,由于特许经营项目是为公众提供公共产品,因而对采购结果的评定一般由购买主体、服务对象和第三方,围绕资金使用绩效、服务项目的数量和质量等指标综合评价项目的实施和管理效果。
由以上分析可得知,特许经营和政府购买服务存在很大的差异性,但两者实质性的区别还在于公私部门的责任分配不同,特许经营属行政行为,购买服务属民事行为。
哪些PPP为特许经营,哪些为政府购买服务呢?今年5月,发改委下发了PPP项目库,其中涉及的政府参与方式多种多样,主要为本文所说的特许经营和政府购买服务行为。统观这25个省(含直辖市)、3个计划单列市、1个建设兵团的PPP项目,购买服务主要集中在市政设施领域,其中主要涉及供水、污水处理、生活垃圾处理、垃圾焚烧领域;另外购买服务会与特许经营结合在水库、机场等项目中。最为广泛的为特许经营,所有领域,无论是水利、交通、市政设施还是公共服务等,均有特许经营的身影;尤其是生态环境领域,几乎全部都是特许经营方式。
如何规范PPP协议,公平有效解决PPP争议
1、PPP尽量定义为政府采购服务,排除PPP特许经营。
PPP既可以是政府采购服务,也可以是特许经营。政府采购服务是民事行为,由民事管辖,有利于社会资本方和政府关系平等,争议公平解决。因此,在签订PPP合同时应尽量将PPP定义为政府采购服务,排除PPP特许经营。
2、PPP协议中的特许经营部分单列,避免PPP打行政官司。
如上文所述,《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释的规定及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定,均是针对特许经营协议的性质的认定,并约束发生协议争议时的处理办法,明确特许经营协议为行政合同,发生纠纷适用行政诉讼法。而定性为行政合同,发生争议时,对社会资本方很不利,所以应尽量避免PPP协议中出现“特许经营”字样,将PPP协议中的特许经营部分单列,单独签订特许经营协议,以避免PPP协议履行发生争议时,打行政官司。
3、PPP协议尽量约定异地仲裁条款,以公正裁判。
PPP争议解决方式有和解、调解、仲裁、诉讼等,如果通过诉讼方式, PPP协议履行中发生的争议纠纷,可以通过约定仲裁解决。同时,约定异地仲裁,可排除当地政府的行政保护,更加有利于争议仲裁的公正性。
4、打PPP诉讼争议时尽量起诉到更高一级法院,排除地方政府干扰。
PPP争议如果由基层法院管辖,考虑到地方政府的压力,社会资本方处于弱势角色,当起诉时中院或者高院时,能够排除地方政府的干扰,社会资本方更能得到公正的结果。
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