【探秘】PPP争议谁说了算？-北极星环保网

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近来各地政府推出数以千计的PPP项目，然而社会资本愿意参与的不多。为什么社会资本不愿参加呢。其中一个重要原因是社会资本不敢和政府玩，社会资本担心一旦政府违约，连打赢官司的希望都不大。

如果PPP协议是民事合同，因PPP项目金额平均在5亿元以上，可以到约定仲裁机构打官司，没约定也可以到高院打官司。《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》(法发[2015]7号)文件规定，一般1亿至5亿元以上争议案件由高院管辖。考虑PPP当地政府一般是三四线城市，按照民事合同打官司，社会资本可获得相当公平裁判。

如果PPP协议是行政合同，就只能在当地基层法院或中院打官司。这意味着什么呢?几乎就意味着打不赢，这是国内民告官的现状，更何况告的是当地的一级政府，而不是其局委办。

PPP特许经营争议告赢当地政府的希望渺茫了

PPP文件强调社会资本和当地政府是平等的主体。国家发展改革委员会《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》规定，“政府和社会资本在平等协商、依法合规的基础上，按照权责明确、规范高效的原则订立项目合同”。财政部《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》第二条第二款强调，“在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平等地主张合同权利、履行合同义务”。

但是，在现行PPP政策文件中，似乎PPP就是特许经营。目前最具法律效力的PPP文件是2015年6月1日起施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。

然而新修订并于2015年5月1日起施行的《行政诉讼法》第12条第11项规定, “认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议”的作为行政诉讼案件对待。今年4月27日，最高人民法院颁布了《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，其中第11条规定：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。也就是说特许经营中，当地政府是官、社会资本是民，二者是行政关系，而不是平等的民事关系，以后因PPP特许经营争议告当地政府，只能在当地中院或基层法院打官司。如下判决从此成了绝唱：

2004年9月15日，新陵公司与辉县市政府签订了《关于投资经营辉县上八里至山西省省界公路项目的协议书》，负责该公路融资、建设、运营、移交(FBOT)。因为辉县市政府未履行合同义务，导致协议无法履行，且辉县市政府以文件形式自认应当进行回购，新陵公司起诉到河南省高院，要求辉县市政府回购补偿。辉县市政府提出管辖权异议，认为:本案双方的公路建设协议书，系采取BOT模式的政府特许经营协议，新陵公司的回购和补偿请求均是以该合同为基础，该合同是行政合同而非民事合同。属于新乡市中级人民法院辖区内重大、复杂的行政诉讼案件，应当由新乡市中级人民法院管辖。综上，请求将本案移交新乡市中级人民法院管辖。河南省高院经审查认为：双方协议约定系作为平等民事主体的当事人之间权利义务关系的约定，新陵公司因履行该合同产生纠纷向本院提起诉讼，本院作为民事案件受理并不违反法律规定。裁定驳回辉县市人民政府对本案管辖权提出的异议。(河南省高级人民法院案号：(2015)豫法民一初字第1-1号民事裁定书)

除了特许经营PPP还可以是政府购买服务

2015年6月1日起施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定：本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。

2004年发布并施行的《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定：本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本办法。

而中国特许经营协会把特许经营定义如下：特许人将自己拥有的商标、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予受许人使用，受许人按合同规定，在特许人统一的业务模式下从事经营活动，并向特许人支付相应的费用。

《政府购买服务管理办法(暂行)》第二条规定：本办法所称政府购买服务，是指通过发挥市场机制作用，把政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项，按照一定的方式和程序，交由具备条件的社会力量和事业单位承担，并由政府根据合同约定向其支付费用。

政府购买服务是政府采购的一种，所以政府购买服务适用于《政府采购法》。首先，政府购买服务本身是一种市场交易行为，在采购合同订立过程中，不涉及行政权权力的行使，购销双方的法律地位是平等的;其次，在政府采购合同的履行阶段，《政府采购法》直接规定“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”;再次，在合同的救济层面，《政府采购法》第七十九条规定：政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二条、第七十七条违法行为之一，给他人造成损失的，并应依照有关民事法律规定承担民事责任;最后，《政府采购法》则仅赋予财政部门极为有限的监督权，财政部门的监督主要针对“政府采购人员的职业素质和专业技能”以及“采购范围、采购方式和采购程序的执行情况”，即其针对的范围仅限于缔约阶段，而不在监督履约阶段，更没有对验收后继续监督。至于当公共利益受到威胁，而介入合同之中，对合同进行变更、中止和终止的权力，如前所述，在《政府采购法》中交由合同双方当事人按照合同法协商解决。因此，政府购买服务行为为民事行为。

综上，特许经营为行政行为，政府购买服务为民事行为，但是PPP既可以通过特许经营方式操作，也可以通过政府购买服务方式操作。

PPP政府购买服务与特许经营不是一回事

那么特许经营和政府购买服务究竟有什么区别呢?

PPP当中的特许经营主要是涉及基础设施和公用事业，公用事业特许经营由于具备满足政府向社会提供公共服务产品需求的属性，并且被看作是转变政府职能的重要手段，因此在实践中经常被与政府采购服务同时使用。但是《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(以下简称《办法》)的第五条在梳理总结实践做法的基础上规定了特许经营的基本方式，因此，正如国家发展改革委法规司司长李亢在一次发布会中所提到的，《办法》第五条将“特许经营与政府购买服务在性质上和内涵上做了界分”。

原标题：PPP争议谁说了算？

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