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二、PPP概念的泛化带来部分逻辑的混乱
十八届三中全会提出通过市场来配置资源是继邓小平改革开放后我国第二次重大的改革方向。在此次改革的大方向下,各部委又回到某种圈地的惯性。
发改委是站在项目管理和投资管理的角度建立了PPP项目库,同时发改委正在着手研究《基础设施和公用事业公私合作法》的立法工作。财政部主要从财政资金改革角度促进PPP,并以PPP中心为代表的机构统一管理,多方面积极摸索PPP系统在中国的完善和建立。环保部从环境角度提出并推进第三方治理和环境绩效合同服务。而在PPP已推进许久的住建部所辖市政领域,特许经营则是更为熟悉的词汇;同时住建部也在联合发改委推进特许经营立法,进一步规范BOT、TOT在市政领域的PPP推进。
各部委从自身的工作职责出发,强调某一个概念占据主导位置,在一定程度上造成了相关PPP概念的泛化和内涵的扩大与融合。环保部提出的与PPP相关的第三方治理词汇是典型的泛化案例。
环境污染第三方治理是指通过引入市场机制,由排污企业采取付费方式,把治理污染设施的建设、运营维护交给专业化的第三方机构来完成,实现“产污”和“治污”分离。第三方治理的本源是在政府环保部门的监管下工业企业与环保企业通过合同如何对双方责任进行认定,政府通过加强环境监管和引导外包服务来促进第三方治理的形成。就国办发[2014]69号文而言,文件涵盖的范围很广,第三方治理涵盖了几乎环保产业的所有方面,包括市政基础设施中的环境公用设施;涵盖了工业园区,工业污染治理;最重要的是涵盖了环境修复市场,通过的是环境绩效合同服务(即合同环境服务)的方式。第三方治理被泛化后削弱了其背后的逻辑关系,也加速了众多概念的同质性会师。
三、PPP合同性质的争议
从国务院到发改委、财政部等各部委为推广PPP,出台《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》、《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等数十部文件。在国内之前官方发布的PPP指导文件中,特许经营被泛化到所有市政领域的PPP;特许经营也被泛化到所有的PPP领域;政府采购服务也被扩展到所有的PPP领域。
目前对行政诉讼的争议根源来自于上述词汇的泛化,从企业是否具有经营性入手,我们认为PPP在市政领域内分为特许经营和政府采购公共服务。
市政环境领域特许经营
特许经营是指政府将某项公共服务职能,通过一定行政或经济程序,授予企业在约定的时间和范围内享有和利用,企业承担相应的义务(文中的特许经营研究的是政府特许经营,而非商业特许经营)。
特许经营的特征体现为三点:特许经营的核心是经营权的排他性授予;被特许企业从事的活动是经营活动,自负盈亏;用户直接向经营主体付费。
授予特许经营权,属于《中华人民共和国行政许可法》(以下简称“行政许可法”)中第12条规定的“可以设定行政许可”的事项,即“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项”。
在环境市政领域,政府选择自来水的经营企业需要特许经营。政府许可的过程是行政行为,其给企业提供定价机制、经营范围、规划方向等,没有保底水量的承诺,企业的行为是经营行为,自负盈亏。特许经营没有规定政府向企业付费的经济行为,而是政府的公共服务权利和义务让渡给了企业,企业具有收费权,通过水价直接向用户收取费用。若水价需要调整,企业向政府提出申请,物价部门的负责人会针对市自来水公司提交的水价调整方案组织一次价格听证会。
市政环境领域政府采购公共服务
政府通过公开招标等公平竞争的方式选择污水处理企业帮助其运营污水处理厂,政府给予企业的服务费的资金来源可能是收取的污水处理费、也可能是土地费用、也可能是政府税收。在中国污水处理费属于行政事业性收费(个别城市除外),除非特殊规定企业直接收取,一般都由政府直接收取或政府委托公共供水企业代征。
政府与污水处理企业签订服务协议,此行为是一种政府与企业约定保底水量的政府经济行为,而没有体现政府的行政权利,污水处理BOT是政府按照污水处理厂的保底水量或实际的处理能力事后购买服务的方式来付费,在这个过程当中,社会资本方依据合同要尽职尽责的完成政府交给他的目标(污染物的削减量),他必须去筹钱、去管理运营,这个合同约定并没有给社会资本方什么权利,企业仅仅按照约定目标提供劳务。
哪些公共服务能够采用采购服务的形式来实现,取决于该项公共服务能否清晰划分服务边界,是否可量化考核目标,是否市场提供时效果更好、成本更低。在不同政治体制和行政体制之下,选择的结果或有很大的差异。
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