PPP立法进行时

3月初，在北京的料峭春寒中，地铁16号线的建设正如火如荼。按照2016年北京市“两会”期间相关负责人的说法，今年年底，该线路二期西苑至北安河段将达到试运行条件。16号线是继4号线、14号线之后，北京京港地铁有限公司(简称“京港地铁”)第三度以PPP模式(Public-Private Partnership，中译“政府与社会资本合作”)参与投资、建设和运营的北京市轨道交通项目(大兴线由京港地铁以委托运营的方式运营管理——记者注)。

根据京港地铁官网的最新数据，2016年春节假期期间(2月7日至2月13日)，其所辖线路(4号线、大兴线、14号线)总客运量超过450万人次。这一代表了公众巨大出行需求的数字，为PPP模式的意义做出形象注脚。“政府与社会资本合作的目的，正在于二者一起为社会公众提供优质、高效的公共服务。”中国财政科学研究院院长刘尚希研究员表示。

尽管PPP模式的最大受益者是享受公共服务的大众，但很少有人了解，2013年以来，PPP模式开始在全国全面铺开，而这种政府、市场、社会之间分工合作提供公共服务的新模式利益方众多，交易结构复杂，项目周期较长，合作过程中极易产生各种不确定性因素，一旦出现问题，最终受损的是公众利益。如此背景下，中国的PPP立法必要而迫切。

法为何而立

在现阶段，PPP立法之所以是一个必要而迫切的问题，在于“PPP的要义是合作，而合作就会有不确定因素”，刘尚希说。PPP涉及政府、社会资本、公众三方主体，合作中的不确定性不仅体现在政府与社会资本双方收益如何共享、风险如何分担，也在于公众究竟将通过该项目获益多少、风险几何。另外，由于PPP项目通常周期较长，从设计开始到建设、运营，整个项目周期都可能出现各种不确定因素，包括公众对项目接受程度的变化。而这些不确定因素一旦过多、过大，PPP在实践中就难以推进。PPP项目一旦出现问题，最终受损的必然是公众利益。因此，需要通过PPP立法来消除或减少这些不确定因素，尽可能保证政府、社会资本、公众三方的行为均可预期，其分别承担的风险和享有的收益同样可预期。

国务院发展研究中心对外经济研究部副研究员赵福军，从中国PPP实践的发展历程角度阐释了PPP立法的意义。他说，20世纪80年代起，中国开始对公共品或公共服务传统供给模式的探索和实践，并以各种形式引入社会资本开展政府与企业合作。特别是2013年以来，中国PPP模式进入全面推进期，多项法规政策和规范性文件、文本密集出台，意在推动、引导PPP项目实施;各省(市)亦积极响应，分别出台相关政策文件，并推出PPP示范、试点项目。

前述京港地铁案例只是PPP模式的典型案例之一。据报道，目前国内推出的示范、推介项目与已签约但未纳入中央项目库的项目之和超过3100个，总投资额近6万亿元，约为2014年基建投资额的60%。财政部政府和社会资本合作(PPP)中心副主任焦小平2月28日在中国财政科学研究院举办的PPP立法专题研讨会上表示，继2015年先后推出两批PPP示范项目之后，财政部第三批PPP示范项目将于近期推出。

诸多项目方兴未艾，PPP模式的问题亦渐次凸显，PPP立法成为现实需求。比如，某地曾发生政府和社会资本方签定一份只有一页纸的合同便开工建设，其后出现问题，双方开始扯皮的事件。彼时，合作双方缺乏统一的规范性合同文本，缺乏完备、缜密的合同条款设计，缺乏必要的责权利约束，是造成问题的根源。其后，国家层面及各地相继出台了各类PPP政策性文件和规范性文本，对PPP实践中所出现问题有效响应，对规范行业发展起到重要作用。但是，就法律效力而言，这些法规政策和规范性文本的层级并不能满足PPP项目的实践需求。相对于一部专门针对PPP的法律，现有的PPP相关法规政策和规范性文本在权威性、稳定性、可预期性上有所欠缺，一些问题仍有待立法解决。此外，在现阶段，一些部门对一些问题认识不同，各有考虑，所以发布的一些指南、政策也不一样，同样的问题找到两个答案，令地方政府和社会资本方无所适从。

许多项目业者对这种“无所适从”深有体会。主持过数十项PPP招商项目咨询工作的深圳市万德公共咨询有限公司总经理汪海说，社会资本通过招投标方式，成功中标PPP项目，并成为与政府的合作方。政府和社会资本签定合同，项目从设计、建造到运营、维护的全过程，都应当包含在这个合同中，社会资本方按照合同履行即可。但招投标法规定，只要涉及政府的项目(比如PPP项目建设)，政府又必须进行招投标。虽然社会资本方中标了PPP项目，但不一定能够建设PPP项目，这给社会资本参与PPP项目带来很大的不确定性。

刘尚希说，如不抓紧推进PPP立法工作，提高PPP法律规范的层级，及早确立统一、明确、规范的相关法律规定和管理制度，各方将长期处于观望状态，这不利于PPP模式发展，亦不利于当前“稳增长、调结构”的经济大势。

在由财政部条法司主导起草、并已于近日完成财政部向相关部委征求意见过程的《中华人民共和国政府和社会资本合作法(征求意见稿)》(下称“PPP立法”)亦开宗明义阐述了PPP立法的目的：规范政府和社会资本合作，创新公共产品和服务供给模式，鼓励和引导社会资本参与公共产品和服务的提供，提高公共产品和服务的质量和效率。

法依何而立

在刘尚希看来，PPP立法的要义主要在于两点。其一，以共治理念推进PPP立法。其二，以负面清单思维加快PPP立法。

虽然都是以引导规范政府和社会资本合作、推动PPP项目落地为立法目的，但相关部委的立法理念还存在分歧。比如有的从“特许经营”角度理解社会资本与政府的合作，其关键词是“授权”，没有行政授权就没有特许经营，强调合作中政府的管控地位。而在刘尚希看来，更受关注的应该是“平等”，强调合作主体的多元化以及各利益方的平等伙伴关系。比如，财政部规定PPP项目立项需要做物有所值评价指引和财政承受能力论证，以规避其中的隐性财政风险。但从特许经营的角度考虑问题，就认为这些都不需要。到了地方，如果不按财政部的规定进行，涉及财政资金时，无法纳入预算，项目还是无法开展。

细究起来，政府特许经营和PPP存在诸多差异。前者的逻辑链条是：市场失灵——政府提供公共服务——政府特许经营;后者的逻辑链条则是：公共服务并非政府独占提供、多元化、共同责任——PPP。前者的权力配置模式是放权，后者是分权。前者政府和社会资本双方的法律地位是不平等的，后者则强调平等、共治。从机制建设上看，前者由政府主导，后者强调共建。收益分享方面，前者权益配置不明确，后者则强调共享。风险承担方面，前者责任划分不明晰，后者强调共担。前者的合作依据是政府许可，后者的合作依据是PPP协议。前者的合同类型是行政合同，后者则是民事合同。

特别是在管理理念上，PPP强调向市场、社会分权，市场主体“法无禁止即可为”，属于市场经济的“负面清单”思维。政府特许经营强调行政许可和审批，“法不授权不可为”，属于“正面清单”思维。刘尚希认为，在“三张清单”(权力清单、责任清单和负面清单)已经对政府和市场、政府和社会的关系做出界定，高层在积极推进国家治理体系和治理能力现代化的背景下，在公共基础设施和公用事业领域，以负面清单方式解决市场经济条件下的市场准入问题，更符合改革大方向。

在正面清单思维下，行政审批过多的弊端一是效率低、易产生腐败，二是社会资本面对的制度性交易成本太高，便利性差，严重影响民间投资积极性，玻璃门、弹簧门问题始终无法解决。

刘尚希认为，把PPP划分为政府特许经营、股权合作和政府购买服务等形式，甚至把私有化、混合所有制都视为PPP的实现形式，完全是误解或功能上的泛化，把政府特许经营视为PPP模式的一种方式(或类型)亦是误解。

立法之终极考验

我国经济处于新常态，财政紧运行将会是今后一段时期的常态，运用PPP模式有效提供公共服务业将是今后的新趋势，也是推动治理改革的一个重要切入点。刘尚希判断，“十三五”期间，会有更多民间资本参与到经济建设中来，PPP立法进程的加快，对这一趋势具有促进作用。

但是，“PPP法律制度结构建设是一个复杂的系统工程，中国现行法律规范系统难以满足PPP未来发展的需求”，中国政法大学民商经济法学院教授李显东并不讳言PPP立法的难题。事实上，从一份由部委主导起草的法律草案到法律正式获全国人大(或全国人大常委会)通过，还要有相当长的路要走。不但要协调各部门的利益，还要取得社会各界的共识，“其过程的复杂性意味着中国的政府与社会资本合作法很难在短时间内出台”，刘尚希说。

从更深一层看，PPP模式不是通过市场解决融资问题的权宜之计，PPP立法也不仅仅是一部法律的起草与完善。烛照其进程的，将是中国国家治理方式的转换、公共治理结构的重塑，以及国家治理体系和治理能力现代化的完善。在这一时代背景下，PPP立法最终能否实践多元主体共同治理的理念，贯穿负面清单管理思维，给经济社会主体应有的自主权、自治权，真正实现政府、社会资本、公众在共治中共建，在共建中共享，风险共担，或将成为PPP立法面临的终极考验。