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当前,在政府、社会资本和第三方机构等多方努力下,我国PPP模式的推广运用已进入一个全新的历史阶段,但实践中仍存在一些困惑和挑战,阻碍着PPP模式的发展。其中,讨论广泛且异常重要的是PPP资产权属问题。PPP项目形成的巨额资产归谁所有?是否具有相应的法律依据?这些都亟待明晰。本文试图通过梳理分析现有法律条文的方式,明确PPP项目资产权属,为PPP实务提供内生于现有法律框架的可行操作方案,供PPP实务界人士参考。
一、我国PPP资产权属问题的起源
PPP资产权属问题来源已久。早在上世纪90年代,1.0版PPP就以BT、BOT等形式出现在电力、交通、供水和环境治理等领域,彼时BOT形成的资产权属就无定论。原国家计委、电力部、交通部于1995年出台的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》(下称《通知》)第二条规定:“在特许期内,项目公司拥有特许权项目设施的所有权,以及为特许权项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备采购、运营管理和合理收费的权利,并承担对特许权项目的设施进行维修保养的义务。”原建设部2004年出台的《市政公用事业特许经营管理办法》(下称《办法》)第九条规定,“特许经营协议应当包括以下内容:……(四)设施的权属与处置;……”,“获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的,主管部门应当依法终止特许经营协议,取消其特许经营权,并可以实施临时接管:……(二)擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的;……”可以看出,《通知》中明确规定BOT资产所有权归项目公司,而《办法》中则规定双方约定资产权属,同时严禁擅自处置或抵押资产。
上述政策文件规定的不一致,导致政府和社会资本不能依法明确资产权属。由于约定资产权属的方式比较便捷、双方争议小,同时,在法律效力上存在着新法优于旧法的原则,因此实践中往往采取约定的方式,在特许经营协议中达成合意,确定资产权属。
二、PPP资产权属界定的现状分析
实践中,大多PPP项目资产归政府所有,这种做法具有一定合理性。
一是基础设施和公用事业关乎国家安全和社会公共利益,PPP项目中如果出现社会资本违约,可能导致项目无法完工、威胁公共产品和服务持续稳定安全供给,如政府拥有所有权有利于保障国家安全和社会公共利益。
二是我国PPP模式往往涉及到期末资产的移交,在现行税收管理体系下,初始所有权归属于项目公司将导致移交手续复杂、税务负担沉重等问题。尤其是存量项目TOT模式,将导致二次交易,双重征税,涉税金额巨大,削弱了社会资本参与的积极性。
三是项目公司拥有项目资产所有权的意义不大。PPP模式下,项目资产多为公共设施,依据《担保法》第三十七条规定,“下列财产不得抵押:……学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;……”,因此PPP项目中的公共设施无法抵押。即使能够抵押,也不可能因项目公司在规定时间内没有还清或无力偿还银行贷款时进行拍卖,所以,PPP项目资产达不到作为担保品的要求。此时,项目公司可通过收益权抵押、收益权资产证券化等方式进行融资。2014年证监会发布《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》(〔2014〕49号),提出“基础资产可以是企业应收款、租赁债权、信贷资产、信托受益权等财产权利,基础设施、商业物业等不动产财产或不动产收益权,以及中国证监会认可的其他财产或财产权利。”可以预见,未来PPP项目资产收益权的资产证券化将有很大的发展空间。
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