政府采购PPP项目七大法律难题

此外，招标投标法中仅规定了公开招标和邀请招标两种招标方式，而政府采购法第二十六条则规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源五种采购方式，以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。考虑到PPP项目的采购需求和合同通常较为复杂，往往事先难以详细及清楚的描述，因此采用招标方式的条件不够充分，适用政府采购法调整更具可操作性。

难题三:214号文和215号文与上位法的关系

政府采购法第二十六条规定了五种采购方式，以及一个兜底条款，即“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”。2014年12月，财政部依据政府采购法第二十六条第一款第六项规定，制定并印发《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号，以下简称“214号文”)，增加竞争性磋商作为新的法定采购方式。同日，财政部颁布215号文，明确PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。

有观点认为，财库的214号文和215号文作为部门规范性文件，其效力层级较低，不满足政府采购法第二十六条兜底条款的认定层级。而笔者认为，兜底条款约定的是“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”，《国务院办公厅关于印发财政部职能配置内设机构和人员编制规定的通知》(国办发[1998]101号)中赋予了财政部“拟定和执行政府采购政策”的职能，财政部属于政府采购法中“国务院政府采购监督管理部门”，财政部通过214号文和215号文增加竞争性磋商这一政府采购方式尽管履行了其内部审查和批准程序，但是毕竟并非财政部颁发的部门规章，严格按照立法法的原则理解，授权制定认定采购方式的主体应当以财政部为宜，而非财政部下属机构，否则构成转委托下一级机构的问题。

不过笔者同时认为，作为大陆法系国家，在市场经济活动过程中，总是有部分发展在法律前面的活跃的商业活动，有可能现行法律法规无法予以规范，此时的立法活动，可能由效力层级较低的文件予以推动，并暂行或试行，待规则和市场相对成熟再予以充分的规制应当更加稳妥。因此从推进PPP项目进程的角度看，214号文和215号文具有积极意义。

难题四 ：竞磋与竞谈的应用区别

竞争性磋商作为首个“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”，虽然有财政部制定发布的214号文进行规范，但是实践中，较容易与竞争性谈判混淆。

从适用范围来说，综合分析《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条、政府采购法第三十条以及《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十七条可以得出，只有在符合以下两种情形之一时，竞争性谈判采购方式或者竞争性磋商采购方式可供选择使用：一是技术复杂或者性质特殊的;二是事先不能计算出价格总额的。其余仍应按照相关规范文件要求适用。综合来看，竞争性磋商采购方式在政府购买服务、PPP、技术复杂的专用设备等项目的采购中，将具有较高的可操作性和适用性。

从实际应用操作管理来说，两者在“明确采购需求”阶段，要求基本一致，但是在“竞争报价”阶段，竞争性磋商采用了类似公开招标的“综合评分法”，而竞争性谈判采取的是“最低评标价法”。采取综合评分法更易实现合理报价和综合评价，并避免最低价成交可能导致的恶性竞争，将PPP项目的政府采购功能聚焦到“物有所值”的价值目标上来，以达到“质量、效率、价格”的多重统一，从这个意义上看，竞争性磋商更为合适。

难题五 ：两阶段招标与竞磋的比较

招标投标法实施条例第三十条中规定了两阶段招标的招标程序，即对于技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标，第一阶段征求技术建议，第二阶段进行投标报价。竞争性磋商采取的同样是“先明确采购需求、后竞争报价”的两阶段采购模式。

在笔者看来，两者的区别为：其一，招标投标法实施条例中的两阶段招标均属于招投标活动，因提交技术建议书的潜在投标人放弃第二阶段投标导致投标人不足3家的，招标人应重新组织招标。其二，两阶段招标，其实质为招标，必须适用招标投标法的规定，在中标结果确定前，仍然不可就实质性内容进行谈判和磋商。而竞争性磋商的核心则在于可以磋商。

政府采购PPP项目如采用两阶段招标方式，即可解决对于新技术或新管理活动的复杂和不确定等方面的困惑和障碍。在第一阶段解决技术复杂与招标采购的边界条件问题，在第二阶段进行费用、期限、补贴、收益等方面的投标竞争。如此既解决了技术与招标条件确定的问题，也解决了“两招并一招”的合法性问题，尤其对于施工企业参与投资建设PPP项目有着积极的作用。

不过，笔者认为，最终如何选择合理的方式，还是应当从项目的类型和特点出发，寻找最符合项目特点的采购方式，方能最大化实现采购方式的价值。

难题六 ：社会投资人的选择

如果政府采购PPP项目中包含工程承包建设内容，如何选择社会投资人，并解决由具有相应建设能力的施工企业可以直接进行工程建设施工的问题，成为目前各方关注的焦点中的焦点。

按照招标投标法实施条例第九条的规定，可以通过一次招标活动将原本需要两次招标采购的程序予以合并，当然其招标条件理应包括投资人选择和承包人选择两个方面，此即通常俗称的“两招并一招”的做法。笔者认为，根据实践，具有一定资金实力的施工企业参与了相当数量的BOT类特许经营项目的投资与建设，如果将投资人的选择与施工单位的选择机械隔离，违背了市场的客观规律，影响了社会资本参与投资建设的积极性和充分性。

同时，需要研究的另一个问题是，如果没有采取招标的方式选择投资人，而是采用竞争性谈判或竞争性磋商方式选择投资人，投资人中选后是否仍然可以采用“两招并一招”的原理解释合并选择模式。比如，在选择投资人阶段，PPP项目实施机构在其竞争性磋商文件中将选择工程建设施工企业的采购条件一并列明，并在相应评审方法中予以充分安排，是否可以在投资人中选后直接开展施工活动，无须另行招标选择施工企业。

笔者认为，竞争性磋商的程序安排与招标投标法规定的招标方式的最大区别包括了是否可以就实质性内容进行磋商谈判的规则，故二者选择中选人和中标人的路径方法不同，招标法律的规制主要体现了对于工程建设项目承包人选择的公正性和充分竞争的价值理念，而竞争性磋商的法律规制则主要体现了法律对于技术复杂和项目边界条件无法确定项目实用性和竞争性的理念。

值得注意的问题是，如在竞争性磋商中采用综合评分法，但是在磋商环节对于实质性报价、施工组织方案、工期等内容予以谈判修正，是否破坏了公开、公平、公正和诚实信用等基本原则。

笔者认为，采用竞争性磋商方式实施的PPP项目，其工程建设的价格、工期、施工组织已经成为投资总额的一部分，其工期、质量和利润等关键施工要素也同样包含其中，因此通过对投资总额、合理利润率以及效率指标的评价，即可将工程建设的问题一并予以总体评价，即使进行了相应的磋商，从招标目的和规则统一的角度理解，应当不影响整个采购活动的公平交易性。因此，从竞争性选拨的角度看，即使采用竞争性磋商方式的“两招并一招”做法，应当可以理解为并未破坏PPP项目选择投资人的基本法律原则。

笔者建议，基于法律规范的现实操作性，从合法与合理的角度出发，还是应当在今后的立法中明确规定，竞争性磋商中涉及的“两招并一招”，甚至是将配置经营性土地的招拍挂、项目公司国有股权交易等多次招标活动合并统一竞争的合法性。如此即可更快地推进PPP项目的落地和实施。不过当下，现实情况是，为了不触碰法律底线，很多地方政府宁愿采用更为保守的方式，即全部采用公开招标方式。

难题七 ：PPP项目合同的法律性质

政府采购PPP合同的性质在理论界与实务界存在较大争议，主要表现为行政合同与民事合同之争。政府采购法第四十三条规定：“政府采购合同适用合同法”，该条文实际已在立法层面将政府采购PPP合同定性为民事合同，但鉴于PPP合同中涉及特许权授予等诸多政府行政行为，因此，笔者认为，政府采购PPP合同应属于复核法律关系，兼具民事合同与行政合同双重属性。

在2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)中则将政府特许经营协议定性为行政协议。针对如此定性的理由，最高院并未进行解释。有学者认为，《解释》与2014年修订的行政诉讼法第十二条第十一项一脉相承。行政诉讼法已将特许经营协议划入了行政协议的范围，最高法院司法解释也只能在既定框架下做些弥补。因此，《解释》第十一条的目的是强调人民法院在收到社会资本一方告政府不履约的案件申请时，必须立案，解决的是民告官的案子难以在法院立案的现实困境。

笔者认为，尽管在PPP项目操作过程中涉及政府行政行为，如特许权授予、价格听证、立项审批、绩效评价、税收优惠等方面，但PPP项目采购合同体现的是政企双方一致的意思表示，与民事合同的意思自治原则完全契合，政府在PPP项目中的双重身份是由PPP项目的特点决定的，且政府行政权的行使是政府作为PPP项目合同当事人一方履行自身合同义务的表现。同时，《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》中规定：“在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平等地主张合同权利、履行合同义务。”因此，政府采购PPP项目合同仍应定性为民事合同为宜。

另外，从产生争议予以救济的角度考虑，倒是可以客观的将有关行政活动和民事活动分开，涉及民事活动的部分，交给民事审判解决更能体现对民事交易活动的尊重和诚信，如此的话，则政府采购PPP项目的争议可以考虑约定通过仲裁的方式来解决了。

(作者单位：北京建纬律师事务所)