PPP的五大热点问答-第2页-北极星环境修复网

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在PPP项目合同，特别是特许经营协议项下，直接涉及政府对项目公司的特定授权或权利让渡，以及相关公共产品或服务的供给义务的转移。据此，项目公司获得特定项目的准入(通常具有排他性)，并按其与政府方的约定实施该项目，取得相应的投资回报。在这样一种合同关系当中，政府一方面是项目合同主体，依约享有相关合同权利，并需履行相关合同义务。另一方面，各个政府部门(包括但不限于PPP项目实施机构)也并不因此自动丧失其针对PPP项目公司的法定行政权力。这里就存在一个行政权力与合同权利的竞合。

对于直接与项目公司签订PPP项目合同或特许经营协议的政府机构(如与地铁项目公司签署特许经营协议的交通委)而言，它应有义务协调相关合同权利与其法定行政权力之间的关系，既要防范因前者不合理的扩张而压缩后者的法定空间，并进而导致公共利益受损;也要注意对二者交叉或叠加的范围予以合理控制，以免项目公司的合同权利被政府方(不限于实施机构)的行政权力所架空，甚至还无法就此获得合理的补偿。

如果我们在立法时将特许经营协议一步到位地定位于纯粹的民商事合同，一方面会因为与其自身存在的行政合同属性相悖而受到质疑，另一方面也无法融合及解决行政权力与合同权利的竞合问题，以至于非常容易与同位阶的相关法律发生直接冲突，并涉及到大量低位阶法规的修订或废止，难度可想而知。

四、特许经营协议能够通过仲裁解决争议吗?

《行政诉讼法》和最高院的相关司法解释将“政府特许经营协议”定位于行政协议，引发诸多问题及PPP实操层面的连锁反应。目前，已经有一线城市的仲裁机构开始拒绝受理特许经营协议项下的争议，一些原本适合采取特许经营方式的项目，开始规避特许经营，避免签署特许经营协议，或者将实质性条款与条件从特许经营协议中剥离出来，放在PPP项目合作协议项下处理。个人理解如下：

其一，特许经营协议项下的争议不应被定性为行政争议，最起码不应该是所有的争议都被如此定性。

其二，特许经营协议的争议解决机制不宜限定于行政诉讼，仲裁和民事诉讼应该都是可选项。

其三，仅在针对PPP项目实施机构行使其法定行政权力的行为之时，特许经营者才需要提起行政复议或行政诉讼以解决争议。除此之外，如果确有需要被界定为行政争议的事项，法律应予明确列举。

其四，在实务中需要特别防止政府方有意触发行政争议事项。目前实务中存在的一个项目分别签署特许经营协议和PPP项目合作协议的做法，这个问题尤其突出。因为在特许经营项目中，特许权和经营权是共生共荣的，一损俱损，一荣俱荣。如果特许权因为行政诉讼而陷于不稳定状态，则经营权必然受到不利影响。覆巢之下，焉有完卵乎?当然，在项目提前终止之前，特性经营者通过PPP项目合作协议之下的仲裁或民诉机制，可以相对更好地保护自身权益，但这只是权宜之计。对于一个动辄长达数十年的商业安排而言，总有行政合同和行政诉讼这两把利剑悬顶，社会资本和项目公司肯定是非常不爽的，项目的稳定性也是存疑的。

其五，诉讼或仲裁的前置程序的强制性适用，以及民事法院和仲裁庭对于争议性质的裁定权都是可以考虑的选项。

五、对特许经营法和PPP法的建议?

针对特许经营PPP项目和政府购买服务PPP项目进行立法。二法并一法，用一部法律规制两类模式，在一法之下实行“双轨制”管理。个人认为这是一个比较现实可行的考量。一方面解决特许经营与PPP的区别问题，一方面解决使用者付费与政府购买服务的区别问题，而且能够有效覆盖双方交叉领域。

其一，从法律层面界定特许经营和政府购买服务两类PPP模式，规制公共服务领域内的特许经营和政府购买服务活动，使其做到真正的有法可依。

其二，结合项目实践的经验、教训和现实问题，解决国务院、国家发改委、财政部及其他部委未能解决的大量法规冲突和衔接问题，给PPP的虚火降温，令“伪PPP”无处遁形，用高位阶的立法划定合理的行为边界，规范、保护和激发市场活力，促进广义的PPP模式在中国的可持续发展。

其三，对特许经营PPP项目和政府购买服务PPP项目实行双轨制管理。原则上，后者可以继续适用财政部现行有关PPP模式的系列规范，前者则适用特许经营的相关规定(有待制定与完善)。

其四，从促进民间投资及投融资机制改革的目的出发，新法名称可以考虑《中华人民共和国促进社会资本参与公共服务事业法》、《中华人民共和国促进民间资本参与公共服务事业法》或《基础设施和公用事业投资促进法》。在这方面，我国已有《中华人民共和国促进科技成果转化法》及台湾地区的《促进民间参与公共建设法》的先例可循，可资借鉴。当然，考虑到促进法多为拾遗补缺之目的，且多采取纲要形式，也可以考虑不用“促进”二字，而直接采用《民间投资基础设施和公用事业法》一类的名称。

原标题：PPP之五大热点问答

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