【面面观】中标服务费到底该不该收？-第4页-北极星大气网

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若将中标人支付招标代理费理解为《合同法》中的债务转移，则必然推导出以下结论：债务转移经第三人同意后，原债务人(招标人)退出债的法律关系，原债务消灭，由第三人(中标人)成为新的债务人履行债务。招标代理机构是招标人的代理人，招标代理费是对其服务的补偿。招标代理机构虽也有经营风险，但毕竟不应像建设工程合同或买卖合同等主体承担的市场风险那样，否则明显不公平。

第三人代为履行制度中，第三人并不成为新的债务人，债务人也不退出债的法律关系。第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人仍应向债权人承担违约责任。即，招标人与招标代理机构约定了由中标人支付招标代理费的，不应发生招标人债务消灭的法律效果。中标人不履行或履行不适当的，招标人仍负有向招标代理机构支付招标代理费或承担相应的违约责任。《合同法》第六十五条也就此作了规定。至于招标人与中标人，则按招标文件、中标人的投标文件及中标合同解决违约责任问题。此外，第三人代为履行制度也不以第三人适格为要件。或因招标失败的意外情形，或因当事人对第三人认识错误等情形，均不影响当事人双方达成由第三人代为履行的合意。意思一致是第三人代为履行成立的关键。

结论

理论界与实务界对中标人支付招标代理费产生截然不同的观点，究其本质，仍未脱离市场主体的自由与政府干预之间的关系处理矛盾范畴。改革开放以来，我国经济与相应立法的总趋势是尊重市场，能够由市场解决的，避免政府直接干预。

我国《合同法》是缔约条款合理性的集中体现。其总则规定的合同订立基本制度，应适用于招投标活动。如无足够的事由，不应轻易对其确立的基本制度予以限制或否定。

业内学者卢海强

招标代理费由中标人支付属第三人代为履行第一，关于中标人支付招标代理费约定的法律性质及分析。

《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”而招标人与招标代理机构约定招标代理费由中标人支付，正是基于上述规定的“第三人代为履行制度”，属于“由第三人履行的合同”。

就招标代理费而言，招标代理机构是债权人，招标人是债务人，中标人(第三人)不因该合同的订立而负给付义务，因为“由第三人履行的合同”只在合同当事人之间有效力，中标人(第三人)并非合同当事人，故不能因之而直接承担义务。该约定的目的并不在于令中标人(第三人)负有履行的义务，只是约定由招标人使中标人(第三人)向招标代理机构代为履行债务，也就是说，该约定并未突破合同的相对性，也未构成债务转移。

民法学界普遍认为第三人是否存在、其是否有行为能力、其是否因另一法律关系而对债权人承担了“被担保的”履行，这对“由第三人履行的合同”的生效是无关紧要的。“由第三人履行的合同”生效要件是双方达成合意，即《合同法》第六十五条的“当事人约定”，这体现了当事人意思自治，符合合同自由原则。

招标人与招标代理机构就招标代理费的履行达成合意，约定由中标人履行债务，并未违反法律法规的效力性强制规定，法律当然要保护这种约定。实践中，该约定更有利于招标代理机构实现其债权。

业内有专家认为该约定的法律效力值得质疑，且不利于合同的履行。个人认为，其错解了该约定的法律性质，遗忘了合同自由原则。

第二，实务中需注意的问题。

出现中标人拒不支付、招标失败、废标等情形时，招标代理机构怎么收取招标代理费?根据《合同法》第六十五条，中标人不适当履行债务，或因招标失败、废标未能确定中标人的，招标人应向招标代理机构承担违约责任，支付招标代理费。况且，招标人与招标代理机构签订合同属于委托代理合同，当出现招标失败或废标的情形，若不可归责于招标代理机构的，根据《合同法》第四百零五条，招标人应支付相应的招标代理费。

此外，尚需指出，实践中有当事人之所以对该约定持否定性意见，除未能准确定性该约定的法律性质，还存在操作不够严谨、规范等原因。根据“由第三人履行的合同”的原理，招标代理机构并不享有直接对中标人(第三人)的履行请求权，这需要通过另一合同关系，即由招标人与中标人(第三人)之间的合同约定来实现。鉴于此，招标人应遵循诚实信用原则，在招标文件中明确规定应支付招标代理费的具体数额标准或计算方法、支付办法。若招标文件未作上述规定，中标人有权拒绝支付招标代理费。

原标题：热点聚焦·中标服务费该不该收

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