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法的精神是现代法制社会的基石,它要求约束政府权力,保护公民权利;政府的行为准则是“法无许可不可为”,公民和法人的行为准则是“法无禁止则可为”。为社会资本能进入的领域开列正面清单严格上说是不符合法的精神的,至少不应成为PPP立法的主要经验。正面清单应当主要适用于政府,即限定政府的职能权限,凡法律明文规定政府有的权力政府方能拥有,法律明文规定允许政府权力涉入的领域政府权力方能涉入;负面清单则宜用于企业和个人,只要不涉及法律禁止的领域和行为,则可自由进入和行为,禁止越少,越有利于创新。
即使姑且承认正面清单的某种合理性,目前PPP政策赋予地方政府的权力也过大,企业的权利被大大压缩:在正面清单范围内,地方政府“可以”采取PPP模式,亦“可以不”采取PPP模式,而社会资本则只有在此清单内选择的权利。政府在选择PPP合作伙伴的随意和“任性”,实际上是不守信用的行为,这是社会资本投资面临的最大的不确定性,这样怎么可能培育好PPP市场呢?目前的一些所谓探索做法使得PPP完全沦为任政府呼之即来,挥之即去的工具,政府的权力没有被关在笼子里,企业的权利反倒被关了进去。这种政策理念将来如果注入到PPP法律基因中去,后果是十分可怕的。
立足两点,盘活大局
PPP大发展的条件已经成熟,社会资本摩拳擦掌,各方面也都已经积蓄了相当大的发展势能,就是目前政策的着力点始终未找准,约束了社会资本创造力的释放。笔者也理解政府制订政策时的苦衷:着力点下落不明,自然投鼠忌器。一旦发力不准,会是什么后果?可见,PPP政策的实质性进步,关键在找到着力点。
那么,着力点到底在哪里呢?
如前分析,国家政策从管“面”入手是不恰当的。政策和法律有两种基本导向:一是从正面明确规定“必须”怎样做,引申开来就是规范某些行为;二是从反面明确“禁止”怎样做。这两者都只适用于高度成熟的领域,法律建立在对规律的充分了解和把握基础之上。除此两点以外的,是留给社会和市场的广阔自由空间,可以不管,不作任何规定,这是“空”和“无”的大智慧;也可以择其重点,明确鼓励某些领域和行为,如果判断准确,这也不失为“有所为”的高明。在PPP这件事情上,除了有限的“必须”和“禁止”两点以外,政府最迫切要做的事情,也是PPP当前的工作重心应该是尽可能地鼓励社会资本广泛探索,积极创新,向无限的未知领域进军。概括地说,就是坚持守住两“点”,激活一“面”。
“必须”和“禁止”这两个基本点主要靠法律去守护。PPP当前的基本情况是,社会资本通过二三十年的实践探索,已经在公路、市政设施、轨道交通等一部分领域成熟起来,在这些领域,PPP几乎已经是约定俗成的惯例,完全可以放心大胆地规定:在这些领域中的某些性质的项目,必须采用PPP模式。这也是一种正面清单,所以,这个清单绝对不能太大,更不能无限扩大。只管住几个必要的关键领域,减少地方政府的迷茫和随意性,同时减少企业决策进入的不确定性风险就可以了。另外,还有一些领域,比如某些国防工程、涉密工程,可以规定禁止社会资本进入,禁止采用PPP模式。除此之外,凡目前不能证明对国家有害、威胁国家安全和公共利益的领域,都应对社会资本全面开放。
激活PPP有可能发挥作用的所有领域这个极其广阔的“面”是PPP发展的急中之急,重中之重。政策比较灵活,指导、鼓励和规范皆可,主要优势在对“面”的鼓励和引导。建国以来重要而成功的政策,多是鼓励性、指导性的,如改革开放初推广的包产到户政策。但政策鼓励只能是抓重点,不可能全面鼓励。市场和社会的创新方向也总难预料,很多创新无法事先确定方向后再鼓励,最好的办法是“放”,给予自由。如在交通领域,社会资本通过商业模式创新推出的滴滴出行、定制班车、微型公交等具有公共产品、公共服务性质的产品和服务,表现出强大的生命力,给人们的出行和生活带来了极大的便利,做到了政府从来没有做过甚至没有想过的事情。如果政府能够收缩政策监管面,有效约束政府权力,市场和社会必然会迸发出难以想象的创造力。
综上,“必须”和“禁止”这两个“点”重在“管”,PPP所有可能发挥作用的领域这个“面”重在“活”。在管住“两点”的前提下,激活社会资本积蓄已久的巨大创新活力,PPP发展“万众创新”的繁荣局面才能迅速形成。
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