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参与PPP项目的大量企业属于建筑施工企业,他们参与PPP项目的主要目的之一,就是希望用投资行为来获得PPP项目的施工合同,带动自身建筑施工主业的发展。在这样的背景之下,自己投资的项目,项目公司发包的施工总承包合同能否被自己的母公司获得,就成了一个十分关键的问题。
由于本轮的PPP推行过程中,大量的项目在政府选择社会资本这个环节上,采用的都是政府采购程序,除了招标方式以外,还有竞争性磋商这样的新方式。采用竞争性磋商时,PPP项目的社会资本方如果有施工总承包能力,项目公司选择施工总承包单位时,能否参照《招投标法实施条例》第九条的规定,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,不再进行招标,一直存在争议。
2016年10月11日财政部发布了《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》财金[2016]90号文件,第九条表述“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目,已经依据政府采购法选定社会资本合作方的,合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的,按照《招标投标法实施条例》第九条规定,合作方可以不再进行招标。”
政策一出,业界欢欣鼓舞,之前已经这么操作的地方政府和企业都松了一口气,觉得这下没有政策风险了,正在做前期工作的项目,也扫除了一处政策盲区。
不过现实中却发现,地方政府和企业在实际合作工作中,对这一条如何适用却仍然表现出不同的态度,很多地方政府在谈判过程中表示,“政策我们明白,但是不招标怎么控制造价,企业把建设成本搞得很高,最后都要财政买单,所以必须要招标,还应该走政府招标程序。”
那么到底谁错了呢?
要说清楚这个问题,如果只是探讨形式上是否符合招投标法实施条例第九条以及财金[2016]90号文件所表述的适用条件,显然并不能解决地方政府提出的这个疑问。
我们从实践出发,举几个例子,看看无需二次招标更加具体的适用情形。
案例一:
一个污水处理厂的BOT项目,政府采用了招标方式选择社会资本,招标时政府方提出了项目的技术指标,污水处理需要达到一级A的标准,建设规模日处理能力10万吨,投标人在投标时报出每吨污水的处理单价,价低者优先中标。
在这种情况下,我们可以看到,中标的社会资本方组件项目公司后,建设该污水处理厂实际支出了多少资金,与政府将来支付给项目公司的污水处理费多少,并没有关联,政府只负责按照中标的污水处理单价*日污水处理量给项目公司付费。
所以,如果中标的社会资本方自身具备施工总承包资质,由项目公司直接委托母公司(中标社会资本方)进行施工,并不会对政府的财政负担产生实际影响,那么适用招投标法实施条例的第九条就没什么问题。
在这个例子中,如果政府方选择社会资本方采用的是竞争性磋商的方法,与招标程序类似,同样可以不必二次招标。
我们再来看另外一个例子。
案例二:
政府拟采用PPP模式完成内河的污染治理工作和环境建设工作,并采用了竞争性磋商的程序选定了一家社会资本方,该社会资本方具有相应的施工总承包资质。
由于这个项目本身没有经营性的现金流,完全依赖政府付费,政府方与社会资本方之间签署的合同中这样约定,由社会资本方组建项目公司,在合作期内负责项目的设计、建设、环境治理和设施维护,对于可用性服务费部分,政府按照工程实际竣工决算金额,按照年化5%的资金成本,以等额本息的方式在运营期内向项目公司付费。5%的资金成本是中标社会资本方在竞争性磋商时报出的财务标的。
那么我们可以看到,这时项目公司与母公司(中标社会资本方)之间的施工总承包合同条款如何约定,必然对项目最终的竣工决算金额产生重大影响,进而影响到政府在整个合作期内的可用性服务费支付金额。
这时,虽然从形式上看,这个项目符合了中标社会资本方具备施工总承包资质、选择社会资本方经过了政府采购程序这两个条件,但是如果政府完全不参与项目的深化设计和项目公司选择施工总承包单位的环节,很有可能由于社会资本方做大工程量的利益导向,而加重政府的负担。
从这两个例子我们可以看出,站在政府方的视角,简单的以中标人有资质、经过了政府采购程序就适用招投标法实施条例第九条不再二次招标实际上是有风险的。
在实际操作中,需要结合这样做对政府究竟会产生何种影响,具体的分析适用环境,现实情况比我们上面分析的还要复杂得多。
让我们再次回到案例一,进行更加深入的分析。
表面上看起来,在这个污水处理厂BOT项目中,政府付费多少并不受项目工程实际投资金额的影响。
在PPP项目合同中,提前终止和终止后的回购是非常重要的条款,这个污水处理厂的提前终止条款是这么约定的:
在项目公司严重违约导致提前终止时(违约事项略过),政府回购设施的价格是项目设施固定资产账面净值*0.8。
在政府方严重违约导致提前终止时(违约事项略过),政府回购设施的价格是项目设施工地资产账面净值*1.2。
明显的我们可以看到,当项目出现提前终止时,项目的工程造价,再次对政府的支付金额产生了影响。
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