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【干货】PPP模式法律关系梳理分析

2014-12-17 10:07来源:中国资本联盟微信作者:陈建荣关键词:PPPPPP模式BOT收藏点赞

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(1)政府部门(政府或者政府授权的部门),通常是PPP项目的发起人,需要对项目的可行性进行分析,并组织项目招标,对投标的私营企业进行综合权衡,确定最终的项目开发主体并授予特许经营权,并提供相关政策及融资协助等支持。

(2)私营部门,在发起人为政府部门的PPP项目中,与政府或者政府授权部门的投资机构合作成立PPP项目公司,投入的股本形成公司的权益资本。在私营部门作为发起人的PPP项目中,负责在投标前召集PPP项目公司成员以合同形式确定各自的出资比例和出资形式并组成项目领导小组负责PPP项目公司正式注册前的工作。

(3)项目公司,是PPP项目的实施者,负责投标与谈判及从政府或授权机构获得建设和经营项目的特许权,负责项目从融资、设计、建设和运营直至项目最后的移交等全过程的运作,项目特许期结束,经营权或所有权转移时,PPP项目公司清算并解散。

(4)银行等金融机构,主要包括国际金融机构、商业银行、信托投资机构等,在PPP项目公司或其参与者提供履约保函或担保函的前提下向项目提供贷款,并通常要求PPP项目公司质押在银行的帐户等。

(5)咨询公司,利用PPP项目方面丰富的经验和案例为PPP项目其它参与方提供项目运作的指导和咨询意见,主要工作包括组织尽职调查、设计基础设施PPP项目方案,设计项目交易结构和招商程序,设定边界条件、遴选标准等,建立财务模型并进行商业预测分析,编制招商文件,组织实施招标或竞争性谈判等公开竞争性招商程序,参与商务谈判及协助签订项目特许经营协议等。

(6)其它参与方,包括设计单位、保险公司、运营公司、建设单位、材料供应商等也都在PPP模式运作过程中发挥者重要的作用。

3、PPP模式的法律文本体系

PPP模式法律主体的权利与义务由相关PPP合同文本进行约定,并形成比较复杂的法律文本体系,一般认为由以下三个方面组成:①基础交易合同体系,主要解决商务层面事宜,包括项目建设相关合同、项目运营管理相关合同和供应合同及产品销售合同等法律文本;②融资合同体系,主要解决资金安排、资本层面事宜,包括SPV章程和股东间协议等SPV设立文件,主要涉及合作方作为股东在公司层面的权利与义务及决策机制,也涉及SPV在融资方面的相关事宜;③特许权协议,是PPP法律文本最为重要的内容,在PPP文本体系中具有协调机制性质,是PPP模式能够有效吸引私人资本并成功运行的关键。从实务上也有人将PPP项目基本文件结构分类如下:①政府授权签约部门和投资人之间的《特许经营协议》或地位类似的项目主协议,以及项目运营过程中的产品/服 务购买协议;②投资人和融资机构之间的协议;③投资人成立项目公司的文件;④投资人建设、运营项目的协议。财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》则规定:合同体系主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等。

有鉴于目前PPP模式实践中法律文本体系的模糊,2014年11月26日国务院发布《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》( “国发60号文”),并采用财政部对PPP的定义“政府和社会资本合作”,将PPP模式定位为一种创新的投融资模式,更强调PPP项目合同的重要性,并要求政府有关部门要制定管理办法,尽快发布标准合同范本,由此规范合作关系保障各方利益。近日,财政部印发《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》从PPP项目识别、准备、采购、执行、移交各环节操作流程等方面提出操作层面的具体要求,发改委印发《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》和《政府和社会资本合作项目通用合同指南》从PPP模式的遵循原则、适用范围、模式选择、工作机制、项目流程与管理、政策保障、合同管理等方面提出具体指导意见。据《LCB综合解决方案》的总结归纳,PPP项目涉及以下主要文件:

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