PPP模式在中国面临的现实与挑战-第2页-北极星节能网

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PPP模式从诞生之日起，就存在一个重要法律隐患，即它的合同属于公法还是私法，是行政合同还是民事合同?因为这直接关系到，一旦合作产生矛盾，一方单方面不讲信用，应采用哪种诉讼方式。如果是前者，以公法为基础，那么作为社会资本，只能行政复议或行政诉讼，地位上仍属于服从一方。如果是后者，则以私法为基础，社会资本与政府是平等地位的，有利于自身权利的保护。不过从国际实践来看，联合国贸法会在《私人融资基础设施项目法律指南》中指出，在多数大陆法系国家，PPP项目协议由行政法管辖，政府基于公众利益享有一定特权。而在普通法国家，行政合同与民事合同无明确区别，根据判例法原则，政府为公共利益可以不受合同约束，但社会资本有权得到公平赔偿。

在中国当前发布的PPP相关法规中，对PPP项目合同出现争议后使用何种诉讼方式，定义不够清晰。财政部印发的《政府和社会资本合作模式操作指南》和发改委发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》中都分别规定，合同争议，可通过仲裁(解决民事争议的方法)或民事诉讼的方式解决。但六部委今年四月发布的《特许经营办法》却未对此明确说明。这是需要未来PPP的法律法规进一步明晰的地方。无论最终是定义成行政合同还是民事合同，都需要对社会资本以违约为由提出的诉讼给予公允的补偿，并让政府的行为受到法律法规的有效约束。

PPP模式的理论缺陷和中国挑战

为什么源自西方的PPP模式会被中国政府重视继而大力推广?从理论上来说，政府与社会资本合作的模式的优点突出，可以将公共部门的社会效益目标和私人部门的高效率相结合，同时发挥两个领域的优势，以期获得比任何一个部门单独行动更为有效的成果，更好的为社会提供公共品或公共服务。而问题就在于能否将理论变为实际，能否将两个部门的优点而不是缺点结合起来。

津加莱斯教授在其新书中对此进行了生动的阐述：许多公私合作项目的问题，最好借用作家萧伯纳跟一位芭蕾舞女演员的谈话来描述。这位女演员建议他们一起生个孩子，使其既能得到萧伯纳的智慧，又能拥有她的美丽。萧伯纳则回答说，他担心这个孩子会继承女演员的头脑和自己的容貌。类似的是，公私合作项目的结果也经常集结了私人部门的目标和公共部门的低效率(这也是PPP项目经常失败的原因)。

要避免上述“悲剧”的发生，就需要认识到PPP的本质不在于表面上的模式设计，不在于地方政府财政预算的硬约束，甚至不在于物有所值评价体系(Value For Money，简称VFM)的建立，而是对传统政府公共投资体系、政府购买体系的改革。

首先，地方政府要认清PPP的本质，完成观念转变。PPP不只是一种融资模式，而是有助于提高公共事业生产效率的一种合作方式。目前，大多数地方政府仍把PPP作为一种融资工具看待，大力推广PPP项目的目的在于替代原有的地方融资平台，试图减轻自身债务压力，将债务杠杆转移到企业身上。据多位教授、学者调研称，很多地方政府的PPP项目实际操作，根本看不出与传统BT融资模式的本质区别。如前所述，BT在PPP项目组中是不被允许的。地方政府要摒弃传统上对公共事业项目牢牢掌控的观念，让社会资本在监管下拥有充分自主运营的权力，才能让社会资本的生产效率得以发挥。

其次，政府要完成角色的转变，从公共产品、服务的提供者，转变成参与者和质量监督者。在合同契约方面，应将社会资本方视为同等地位，而不是行政指导对象，要接受有效法律体系的约束，不能擅用行政权力修改、干预。如若涉及重大公共利益问题，而不得不对合约内容修改时，也不能单方面做出行政决定，必须经过协商、仲裁、诉讼等方式，给予社会资本一方合理、公允的补偿，达成一致意见后，方可进行。只有这样，社会资本才能减少后顾之忧，效率才能得以发挥。在质量监管方面，要严格依法办事，既要避免寻租事件的发生，损害公共利益，又要避免以此要挟，迫使社会资本方同意政府部门对合约的干预和修改。如上文所述，在现有法律体系下，项目监管的争议解决是通过行政复议或行政诉讼的方式，用的是公法而非私法，政府和社会资本方地位不对等，社会资本方仍旧处于不利地位，这需要通过PPP相关法律法规的完善来保障。

在现实中，社会资本方分为国企和民企两部分，如何处理政府与民企、国企与民企的关系，如何能有效激励企业尤其是民企的积极性，充分发挥其创造性和生产效率，同时又要防范国资权利被民企架空、侵占，需要PPP项目治理结构的革新和地方政府治理水平的提高来保障。PPP项目治理结构的革新，与现在的国企混合所有制改革遥相呼应，处理的都是国资与民资融合促进的问题。而上述两难问题解决的关键，归根到底可能就是两个字：“平衡”，考验的是地方政府的治理水平。

最后，建立合理的利益分享和风险共担机制。PPP项目的风险分配应该遵从三条主要原则：由对风险最有控制力的一方控制相应的风险;承担的风险与所得回报相匹配;承担的风险要有上限。因此，较为合理的风险分配是，政府部门承担政策风险、民众诉求风险，而社会资本方承担建设、运营、维护等方面的风险。地方政府要让参与的民间资本充分认识到，项目的收益是有保障的，对准经营性项目，政府会通过财政补贴确保民间参与资本的合理利润;对经营性项目，民间资本要承担经营风险，收益与风险匹配;对政策风险和民众诉求风险而形成对初始契约的违背，政府将会给予合理补偿。而民间资本也必须要认识到，参与公共项目投资和运营，除了赚取利润之外，也要承担更多的社会责任，与地方政府结成风雨同舟的伙伴关系。

(作者现供职于恒丰银行金融市场总部。本文仅代表作者观点。)

原标题：PPP模式在中国的现实与挑战

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