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综上可知,我国PPP新政文件中对PPP投融资模式的一些类型做出了列举,同时国家鼓励社会各界创新,结合项目实际,灵活创设具体的PPP项目投融资模式。2015年4月21日,国务院常务会议通过了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》,决定用制度创新激发民间投资活力,该法规被认为是PPP推进的基本法。国办发[2015]42号文中给出了PPP最新定义:“政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新,即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本,双方按照平等协商原则订立合同,明确责权利关系,由社会资本提供公共服务,政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价,保证社会资本获得合理收益。政府和社会资本合作模式有利于充分发挥市场机制作用,提升公共服务的供给质量和效率,实现公共利益最大化。”
在新的时代背景下,PPP模式在我国的发展将是大势所趋,是我国解决地方政府性债务、吸纳民间资本、推进体制改革的重要举措,从中央到地方都在积极颁布和推行与PPP相关之法规和政策。PPP模式的目的是在社会基础设施的设计、建造和运营中,引进资源、改善服务和创新经济模型,发挥资源和资金的最大价值,提供完善的服务设施和创造优良的社会效益。PPP模式,不仅仅是一种项目融资方式,它更是一种提高政府对整个社会资源管理效率的方式,其核心是合同管理,是基于相对完备的PPP合同上的社会契约精神,要求政府于企业作为平等的合同双方,分配风险、分担责任和分享利益。
PPP模式合作的程序是资源控制权的转移,社会资本建设项目,政府定义项目运营特征,社会资本在一定期限内提供公共服务,项目所有权最终归于政府。根据财政部2014年11月29日《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财经【2014】113号),政府和社会资本合作项目(PPP)合作模式操作流程,分为项目识别(项目发起、项目筛选、物有所值评价、财政承受能力论证),项目准备(管理架构组建、实施方案编制、实施方案审核),项目采购(资格预审、采购文件编制、响应文件评审、谈判与合同签署),项目执行(项目公司设立、融资管理、绩效检测与支付、中期评估),项目移交(移交准备、性能测试、资产交割、绩效评价)等多个环节。PPP模式的结构形式非常灵活广泛,几乎包含了介于完全由政府直接供给与完全由社会资本提供公共产品之间的所有公共服务供给模式。总体而言,PPP合同可以分为:服务合同,管理合同,委托经营合同或租赁合同,建设-运营-移交(BOT)及类似安排,特许经营权,合资企业等基本类型。
PPP并不是一个具体、确定的投融资模式。当听到一个项目采用PPP模式时,没人明了该项目的具体架构安排。只有明示该PPP项目的实质内容,如为BOT、BT、TOT等,我们才能知道该项目的准确内核。此外,BOT等会有BOOT、BOO、BT、BLO、BTO等各种变化和变种。结合我国国情与法规政策,可将PPP模式分为合同承包、特许经营和私有化三大类。
PPP结构的每个选项都有不同特点,本章针对共性问题,分析PPP合同核心条款设计。
(一)背景条款
具体包括合同相关术语的定义和解释、合同签订的背景和目的、声明和保证、合同生效条件、合同体系构成等。这是对PPP结构选择与特点以及项目目的的核心陈述,决定了项目的后续全过程设计和处理,具有重要意义,为项目合同的必备篇章。
(二)原则条款
在所选在PPP结构下,项目合同各方需就订立合同的主体资格及履行合同的相关事项加以声明和保证,并明确项目合同各方因违反声明和保证应承担相应责任;明确关于合同正文、合同附件、补充协议和变更协议等效力优先次序,以及履约原则和违约处理原则。
(三)主体条款
1、包括政府主体、社会资本主体,重点明确项目合同各主体资格(如签订项目合同的政府主体,应是具有相应行政权力的政府,或其授权的实施机构;签订项目合同的社会资本主体,应是符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业,或其他投资、经营主体。)并概括性地约定各主体的主要权利和义务(如政府方依法监管权力和行使项目合同约定的权利,遵守项目合同、及时提供项目配套条件、项目审批协调支持、维护市场秩序等义务;社会资本主体按约定获得政府支持的权利和按约定实施项目、获得相应回报的权利等,按约定提供项目资金,履行环境、地质、文物保护及安全生产等义务,承担社会责任等。)
2、主体条款部分还应当明确项目公司的设立及其存续期间的法人治理结构及经营管理机制等事项,如政府参股项目公司的,还应明确政府出资人代表、投资金额、股权比例、出资方式等;政府股份享有的分配权益;政府股东代表在项目公司法人治理结构中的特殊安排等。
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