TOT模式 在纠结和迷茫中摸索前行——南京市城东、仙林污水处理厂PPP项目法律咨询服务有感

5、特许经营权收费

在本项目中，为了合理规避上述税收问题中提到的经营权转让所涉高额税金及便于财政统一筹划资金使用，项目经营权转让价款最终确定由财政部门以特许经营费的名义收取，主要依据是《财政部关于加强政府非税收入管理的通知》(财综[2004]53号)中政府非税收入管理范围中的“国有资源有偿使用收入”。由于笔者至今仍对财政部门是否有权收取特许经营费、特许经营费是否可归类为国有资源有偿使用收入、这种收费方式是否可以起到减免税金的目的等该等模式存在的问题保留异议，因此笔者并不推荐TOT模式中采用特许经营费替代经营权转让价格的方式，当然，如果TOT项目资产流转环节税收的减免政策能够早日出台，这种收费方案规划完全可以考虑不必再采用。

在已经实施的其它PPP项目中也存在政府出于各种原因收取一定的特许经营费的情形，甚至一些地方政府在特许经营的地方法规政策中明确规定了特许经营权收费。就特许经营费的问题，笔者认为，一方面特许经营费应归类为行政许可收费，而行政许可收费仅可由法律和行政法规来规定，另一方面投资人支付的特许经营费还将最终转介到项目收费单价中，因此，如政府方如无强烈的融资需要，完全无需顶着违法违规的风险另行收取特许经营费。

三、厂网一体化

本项目启动伊始，财政部和住建部颁布了《关于市政公用领域开展政府和社会资本合作项目推介工作的通知》(财建[2015]29号)，该文件规定：“城市供水、污水处理、供热、供气、垃圾处理项目应实行厂网一体、站网一体、收集处理一体化运营，提高服务质量”，该文件的出台给本项目实施方案中资产范围的划定造成了不小的骚乱和争论，也有相关单位主张由于本项目是财政部确定的示范性项目，为保持其示范性应严格遵守财政部的相关规定，将污水管网一并纳入到项目资产范围内。慎重起见，我们也专门就此问题咨询了财政部和住建部的相关部门，但并未获得明确答复。几经调研和权衡，考虑到项目管网资产的复杂状况及控制项目成本等诸多因素，本项目最终确定资产范围仅包括污水厂，而不包括污水管网部分。

需要指出的是，由于城市供水、污水处理、供热、供气、垃圾处理项目的资产状况都相对复杂，不论是新建还是存量改造PPP项目，都需考虑单个项目的特性需要，一刀切似的硬性规定则必然导致各方的无所适从。

四、PPP采购

1、外资准入

依据PPP相关适用法律，本项目适用政府采购法流程选择社会资本，而《政府采购法》规定，除非特殊情形，政府采购应当采购本国货物、工程和服务，因此，本项目的采购平台江苏省政府采购中心要求项目实施机构在资格预审条件中明确排除外资社会资本参与本项目的竞争。

不论是本项目实施机构还是咨询机构，均认为污水处理行业一直属于《外商投资产业指导目录》中规定的鼓励外商投资领域，且PPP适用法律中也明确规定社会资本可以为境内外企业，因此，排除外资社会资本参与本项目竞争显然不符合我国的环保产业政策、也不符合PPP项目的立法本意。但即使经过数轮的商讨和辩论，我们依然无法说服采购中心的相关经办人员。

最终，该问题通过济邦公司和济邦公司的张总、项目实施机构、省财政厅等各个相关方，通过各种渠道的发文和发声暂时得到了解决，采购中心最终同意不特别排除外资社会资本参与本项目的竞争。但回想整个“斗争”过程，为了给外资保留在本项目中的一席竞争之地，也为了保持本项目竞争社会资本的多样性，实施机构和咨询机构等各个相关方所付出的努力则完全可以用“拼了”来形容。

2、与普通政府采购要求的协调

根据江苏省采购中心的要求，本项目采购阶段的资格预审文件、招标人须知等全套采购文件必须根据采购中心要求的模板和格式提供，而PPP项目采购与一般政府采购项目存在实质差异，很难套用既有的模板和格式。为了顺利完成本项目采购，我们不得不在尽量保持项目特性的基础上，大幅修改已完成的采购文件，以尽量符合采购中心对文本的统一要求，此举完全打乱了原有工作计划，使我们在相当长的一段时间都处于兵荒马乱的状态中。

当然，笔者完全理解和尊重采购中心为保证项目采购的合规性而对程序和文本的坚守和坚持，但随着PPP项目的不断增加和加快落地的需求，出于方便项目实操的角度出发，采购中心是否也可考虑与实施机构和咨询机构进一步加强协调，在实质条件符合要求的前提下，总结和提炼出一套更灵活、也更适合PPP项目采购的操作方法呢?

3、特殊要求的合理性

PPP相关适用法律对PPP项目的采购流程做出了一系列特殊的规定，如应进行资格预审，且提交资格预审申请文件的时间自公告发布之日起不得少于15个工作日;确认谈判完成后，项目实施机构应与中选社会资本签署确认谈判备忘录，并将采购结果和根据采购文件、响应文件、补遗文件和确认谈判备忘录拟定的合同文本进行公示，公示期不得少于5个工作日等等。

笔者完全理解该等规定都是出于保持PPP项目采购的竞争活力、保持公开公正、按受公众监督的角度出发所专门设置的，但的确该等设置事实上拖长了PPP项目的采购流程、增加了采购成本，实践中已经出现了一些地方政府出于采购流程过于复杂和冗长的考虑而想方设法另辟蹊径的情况，因此，在PPP采购流程已推行执行近两年后，是否也需考虑收集和听取各方面的意见和实操经验以再行思考这些特殊要求的必要性和合理性，以进行进一步的优化设计呢?

五、项目用地

项目用地的问题也是老生常谈了，本项目的用地情况和其它类似项目一样，项目资产建设土地原由资产权属方通过划拨形式取得，为了降低资产\经营权转让价格，以降低未来政府购买服务的污水处理单价，本项目与大多数同类项目一样，未将土地使用权纳入资产评估范围，规定由使用权人无偿提供给项目公司使用。

此种土地使用方案虽为大多数PPP项目中项目用地的通用解决方案，且在本项目中也得到了土地部门的认可，但显然，“无偿使用”并不属于我国当前国有土地使用权适用法律中所允许的国有土地使用权划拨、有偿出让、转让方式中的任何一种，因此，在项目期限内依然很有可能无法避免的产生相关的土地使用权出让或转让费用，另外附加产生相应的税金。

出于尽快化解地方债务等诸多目的，存量资产改造类的PPP项目一直是财政部大力倡导推进落地的PPP项目类型，然而，正是由于笔者在上文中提到的这些现实操作中存在的诸多困局(没有提到的还有很多)，使得TOT项目让人望而生畏，即使愿意勇挑重担，也还需亦步亦趋，为解决或绕过这种种困局，项目落地的速度必然受到不同程度的拖延，甚至如政府方和实施机构的决心稍事动摇，还可能导致项目的中途流产。不难发现，这些困局的本质其实几乎都是项目的实操需求与现行法律和政策所形成的制度体系存在的冲突和矛盾，因此，很明显，不论是从推进PPP模式的应用、加快PPP项目落地，还是从进一步规范PPP项目实施操作的角度出发，进一步完善与项目实操需要相匹配的PPP制度顶层设计还是无法偷懒和回避且刻不容缓的关健一环。

一直听闻特许经营法和PPP法都已在立法筹备过程当中，对此消息笔者的确是喜忧参半，一方面希望高位的法律强势出台能够理清各种困局，另一方面又担忧将进一步加剧特许经营和PPP间的混淆和冲突，给项目实操带来更多的困难。正如各界人士都在不断呼吁的，笔者在此也必须再次明确发声：不论是一部法律单立，还是两部法律并行，强烈希望起草者能够出于利于PPP模式推行、利于实际操作的考虑，认真严肃地考虑PPP和特许经营的关系，在起草两部法律前仔细的画个关系图，把特许经营和PPP的圈圈彻底和仔细的画清楚，然后考虑如何展开下一步的立法工作，否则必将造成交叉和打架，进而给项目实操带来一系列的无法回避的难题。

作为一直积极投身于PPP项目的法律咨询机构，我们真心地希望随着制度顶层设计的完善，PPP项目的方案设计和操作都更能够有法可依、有据可查，而非不得不游移在各种法律法规的交叉间、游走于制度体系与客户需求和项目需要的冲突间，在纠结和迷茫中摸索前行。是的，不要让我们“累觉不爱”，我们期待明确的指引，我们期待不再纠结和迷茫。