TOT模式 在纠结和迷茫中摸索前行——南京市城东、仙林污水处理厂PPP项目法律咨询服务有感

南京市城东、仙林污水处理厂PPP项目为国家财政部首批PPP示范项目，也是江苏省首批PPP试点项目，受南京市政府方聘请，上海济邦投资咨询有限公司和上海市锦天城律师事务所共同为本项目提供全程咨询服务。笔者作为上海市锦天城律师事务所就本项目委派的主办律师，负责带领法律咨询服务团队完成本项目的全部法律咨询服务工作。

该项目以经营权TOT的方式进行运作，两个厂的经营权转让价格(特许经营权费)固定，由投资人分别竞争两个厂的污水处理服务费单价，本项目采取“公开招标”方式最终选择北控水务(中国)投资有限公司和北京碧水源科技股份有限公司分别作为南京市城东污水处理厂PPP项目和南京市仙林污水处理厂PPP项目中标社会资本，南京市建委与中标社会资本于2015年11月26日正式签署《PPP项目合同》。自2015年3月初咨询服务团队正式进场开展工作至《PPP项目合同》正式签订之日，该项目准备及采购阶段共历时近9个月，期间出具各类法律文件不下上百份，召开大大小小的项目会议不下数十次。可以说，为了使该项目如期顺利落地，项目实施机构、各主管领导、各相关政府部门和企业、咨询机构都付出了极大的努力和心血。

最终本项目按照既定的工作计划于2015年底完成了项目签约，同时，不论对通过采购程序选择的中标社会资本，还是对本项目的中标污水处理服务费单价，项目实施机构及南京市的相关领导和政府部门均表示十分认可。我们作为本项目的咨询单位，能按照委托方的要求稳妥完成咨询工作并取得令委托方满意的结果可以说相当地引以为傲，但是，当成功签约的喧闹和喜悦散去后，笔者静思回顾历时9个月的工作过程，感受到更多的却是对TOT项目实操过程中诸多困局的纠结和迷茫。在本文中，笔者希望对TOT项目实操中遇到的较大难题简单进行梳理，也与各位读者分享个中酸楚。

一、PPPor特许经营

自2014年初本轮PPP浪潮开始后，特许经营与PPP的相互关系和边界界定就一直是政府、理论界、实操界等各界人士亘古不变的争论话题。本项目遇到的第一个操作难点即是：该项目是否属于特许经营的范畴?侧重适用特许经营的相关规定还是侧重适用PPP的相关规定?签订PPP项目合同还是特许经营协议?本问题看似学术，事实上却决定了本项目侧重适用的法规体系及合同体系和主合同的结构，需要在开展实质的项目准备工作前作出明确判断。

虽对特许经营与PPP间的边界划定始终存在各种声音、各种观点，至今未有定论，但笔者认为，作为一个特许经营项目至少应具备“经营性”(即使用者付费)和“区域性垄断经营”的特性。而本项目虽为污水处理项目，属于环境保护领域的传统BOT项目，但却并不具备使用者付费和区域性垄断经营的特性，且考虑到特许经营协议已被归类为行政协议的范畴，而PPP项目合同则更侧重合同双方作为平等民商事合同主体的属性，笔者建议本项目主要适用PPP项目法律体系并将PPP项目合同作为项目主合同，笔者也就此问题在财政部对本项目的现场督导会谈中与财政部PPP中心的相关领导进行了深入的交流。

最终，结合各方的意见同时也为了避免回答采用一个模式而不采用另一个模式的尴尬局面，我们在南京项目中采用了以PPP作为主模式同时兼顾特许经营的架构来实施项目，即由实施机构与中标社会资本签订PPP项目合同，同时由实施机构以特许经营授权书的方式授予中标社会资本与政府出资机构成立的项目公司对污水处理项目的特许经营权。为避免特许经营授权与PPP项目合同的交叉适用风险，我们还就特许经营授权与PPP项目合同之间的关联性及风险、期限等联动措施尽量完备地进行了一系列的设计和架构。然而，即使进行了精心的设计，此种方案依然事实上增加了项目合同体系和项目执行阶段的复杂性，也不可能完全避免因特许经营权与PPP项目合同的交叉适用而产生的实操风险。

二、项目资产\经营权转让

1、资产转让or经营权转让

根据《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金[2014]113号)所附定义，“TOT”是指“政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式”。而在本项目中，项目实施机构出于保护基础设施资产安全性等因素的考虑，坚持保留项目资产的所有权，而仅转让项目经营权。

虽出于各种因素的考量，转让经营权已是TOT项目中普遍采用的方式，但事实上，由于经营权在我国现有法律体系中并未有明确对应的法律概念，也因此导致了经营权转让和转让后的诸多问题，包括风险的转移、更新改造资产的权属、税费的适用等均无法可依，难以明确界定。在与税务部门就经营权转让环节所适用的税收政策进行的沟通中，税务部门坚持将经营权转让定性为资产租赁进行税收征缴，而如借鉴税务部门的该等观点，由于经营权转让的确事实上类似租赁资产进行经营，是否可考虑将由原产权单位保留项目资产所有权的TOT项目明确定性为租赁-运营-移交(LOT)的运作方式呢?这样的话就可直接适用租赁的法律概念来界定产权单位与项目公司间资产相关的权利义务。是否可行，还需进行进一步的思考和研究。

2、资产\经营权转让价格的确定

根据企业国有产权转让的相关适用法律，无论是资产转让还是经营权转让，都需要对国有资产进行评估并在产权交易所采用招拍挂的方式竞争转让价格。然而，出于本项目长期提供公共产品的特性，为能够最终锁定适当的初始污水处理服务单价以降低公共产品价格，实施机构希望本项目以评估价格为基础确定经营权转让价格(特许经营费)，进而竞争初始污水处理单价的方式进行。虽然该种竞价模式得到了国资部门的认可，且经营权的评估价格和转让价格也履行了必要的备案程序，然而笔者认为此种方式仍然与现有国有产权转让的适用法律存在明显冲突。

另外，对于经营权转让评估方法的选择和适用也经历了一番纠结和争论，首先是经营权的属性，当确定将经营权归类为无形资产后，又面临市场法、成本法还是收益法的选择。虽然笔者并不认同将经营权归类为无形资产，对选择收益法也存有疑惑，但基于项目资产的现状等各方面因素综合考虑，无疑如此决策也的确是尚佳方案。

3、国有产权转让与PPP采购流程的协调

根据企业国有产权转让的相关适用法律规定，国有产权转让应在依法设立的产权交易机构中以公开招标、拍卖等方式进行，而PPP项目的适用法律也规定PPP项目需通过政府采购的方式，包括公开招标、邀请招标、竞争性磋商等方式采购社会资本。那么，在TOT项目中，由于同时涉及到国有产权的转让和PPP项目的采购，是两个程序分别适用?还是将两个程序并为一个程序?如分别适用，产权受让人和中选社会资本不是一个怎么办?而如并成一个，那么是产权就PPP呢还是PPP就产权?

考虑到本项目为确定经营权价格以竞争污水处理单价，经国资部门同意，本项目最终确定不单独进行国有产权的公开产易程序，而是在PPP项目的采购过程中一并完成经营权的转让。然而，与上述资产\经营权转让价格确定的问题类似，笔者认为此种操作方式同样与现有国有产权转让的适用法律存在明显冲突。

4、资产整合及资产\经营权转让价格的税收

本项目的项目资产权属分散在不同企业主体之间，为规范操作及尽量明晰权属方和项目公司间的权利义务关系，我们建议将项目资产权属统一整合到同一企业主体名下，然而，由于资产整合将涉及到营业税、所得税、土地增值税等多项税收，如实施资产整合必将加大交易成本，出于尽量降低项目税务成本的考虑，最终在本项目中未对项目资产进行整合，而是保持了其权属现状，由某一资产权属方在合法授权的基础上代表其它资产权属方统一与项目公司签署经营权转让协议。虽然此方式在法律上具备合法性，但笔者仍然担心在30年的执行过程中，各产权主体之间与各产权主体与项目公司之间就资产管理、资产状况、缺陷责任等产生各种扯皮将或多或少的影响项目的顺利实施。

资产\经营权转让所涉及的税收成本更是所有TOT项目中无法释怀的痛。在本项目中，经与税务机关的数度深入沟通，税务机关坚持认定经营权转让在税法上按“资产租赁”缴税，然而按“资产租赁”方式所计算出的税收金额完全是实施机构和资产权属方无法承受的额度，如全部转介到项目公司承担，也必将实质推高污水处理单价。资产\经营权流转所产生的高额税金造成的重大困局也曾一度严重挫伤政府方推进本项目的信心和决心。

近日，喜闻财政部相关司局正在着重研究PPP项目的相关税收优惠政策，其中将特别关注TOT项目资产流转环节税收的减免，真心期望该等优惠能早日出台落地以使TOT项目面临的该项重大问题得到实质解决。