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政采PPP项目七大法律难题(上)

2016-01-15 13:55来源:中国政府采购新闻网作者:谭敬慧关键词:PPPPPP模式PPP项目收藏点赞

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当然,在其他效力层级的文件中也存在一定的冲突,如财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库〔2014〕215号,以下简称“215号文”)中明确了PPP项目的采购管理办法,六部委25号令中则规定,采用招标和竞争性谈判等竞争性方式选择社会投资人。

可以看出,两部大法并未对特许经营项目的服务采购作出明确规定,但其他效力层级较低的文件均有各自相应的规定,笔者认为立法机构应当通过修法或立法来解决这一问题。

此外,招标投标法中仅规定了公开招标和邀请招标两种招标方式,而政府采购法第二十六条则规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源五种采购方式,以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。考虑到PPP项目的采购需求和合同通常较为复杂,往往事先难以详细及清楚的描述,因此采用招标方式的条件不够充分,适用政府采购法调整更具可操作性。

难题三

214号文和215号文与上位法的关系

政府采购法第二十六条规定了五种采购方式,以及一个兜底条款,即“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”。2014年12月,财政部依据政府采购法第二十六条第一款第六项规定,制定并印发《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕 214号,以下简称“214号文”),增加竞争性磋商作为新的法定采购方式。同日,财政部颁布215号文,明确PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。

有观点认为,财库的214号文和215号文作为部门规范性文件,其效力层级较低,不满足政府采购法第二十六条兜底条款的认定层级。而笔者认为,兜底条款约定的是“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”,《国务院办公厅关于印发财政部职能配置内设机构和人员编制规定的通知》(国办发[1998]101号)中赋予了财政部“拟定和执行政府采购政策”的职能,财政部属于政府采购法中“国务院政府采购监督管理部门”,财政部通过214号文和215号文增加竞争性磋商这一政府采购方式尽管履行了其内部审查和批准程序,但是毕竟并非财政部颁发的部门规章,严格按照立法法的原则理解,授权制定认定采购方式的主体应当以财政部为宜,而非财政部下属机构,否则构成转委托下一级机构的问题。

不过笔者同时认为,作为大陆法系国家,在市场经济活动过程中,总是有部分发展在法律前面的活跃的商业活动,有可能现行法律法规无法予以规范,此时的立法活动,可能由效力层级较低的文件予以推动,并暂行或试行,待规则和市场相对成熟再予以充分的规制应当更加稳妥。因此从推进PPP项目进程的角度看,214号文和215号文具有积极意义。

原标题:政采PPP项目七大法律难题(上)
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