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难题四
竞磋与竞谈的应用区别
竞争性磋商作为首个“国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式”,虽然有财政部制定发布的214号文进行规范,但是实践中,较容易与竞争性谈判混淆。
从适用范围来说,综合分析《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条、政府采购法第三十条以及《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十七条可以得出,只有在符合以下两种情形之一时,竞争性谈判采购方式或者竞争性磋商采购方式可供选择使用:一是技术复杂或者性质特殊的;二是事先不能计算出价格总额的。其余仍应按照相关规范文件要求适用。综合来看,竞争性磋商采购方式在政府购买服务、PPP、技术复杂的专用设备等项目的采购中,将具有较高的可操作性和适用性。
从实际应用操作管理来说,两者在“明确采购需求”阶段,要求基本一致,但是在“竞争报价”阶段,竞争性磋商采用了类似公开招标的“综合评分法”,而竞争性谈判采取的是“最低评标价法”。采取综合评分法更易实现合理报价和综合评价,并避免最低价成交可能导致的恶性竞争,将PPP项目的政府采购功能聚焦到“物有所值”的价值目标上来,以达到“质量、效率、价格”的多重统一,从这个意义上看,竞争性磋商更为合适。
难题五
两阶段招标与竞磋的比较
招标投标法实施条例第三十条中规定了两阶段招标的招标程序,即对于技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目,招标人可以分两阶段进行招标,第一阶段征求技术建议,第二阶段进行投标报价。竞争性磋商采取的同样是“先明确采购需求、后竞争报价”的两阶段采购模式。
在笔者看来,两者的区别为:其一,招标投标法实施条例中的两阶段招标均属于招投标活动,因提交技术建议书的潜在投标人放弃第二阶段投标导致投标人不足3家的,招标人应重新组织招标。其二,两阶段招标,其实质为招标,必须适用招标投标法的规定,在中标结果确定前,仍然不可就实质性内容进行谈判和磋商。而竞争性磋商的核心则在于可以磋商。
政府采购PPP项目如采用两阶段招标方式,即可解决对于新技术或新管理活动的复杂和不确定等方面的困惑和障碍。在第一阶段解决技术复杂与招标采购的边界条件问题,在第二阶段进行费用、期限、补贴、收益等方面的投标竞争。如此既解决了技术与招标条件确定的问题,也解决了“两招并一招”的合法性问题,尤其对于施工企业参与投资建设PPP项目有着积极的作用。
不过,笔者认为,最终如何选择合理的方式,还是应当从项目的类型和特点出发,寻找最符合项目特点的采购方式,方能最大化实现采购方式的价值。
难题六
社会投资人的选择
如果政府采购PPP项目中包含工程承包建设内容,如何选择社会投资人,并解决由具有相应建设能力的施工企业可以直接进行工程建设施工的问题,成为目前各方关注的焦点中的焦点。
按照招标投标法实施条例第九条的规定,可以通过一次招标活动将原本需要两次招标采购的程序予以合并,当然其招标条件理应包括投资人选择和承包人选择两个方面,此即通常俗称的“两招并一招”的做法。笔者认为,根据实践,具有一定资金实力的施工企业参与了相当数量的 BOT类特许经营项目的投资与建设,如果将投资人的选择与施工单位的选择机械隔离,违背了市场的客观规律,影响了社会资本参与投资建设的积极性和充分性。
同时,需要研究的另一个问题是,如果没有采取招标的方式选择投资人,而是采用竞争性谈判或竞争性磋商方式选择投资人,投资人中选后是否仍然可以采用“两招并一招”的原理解释合并选择模式。比如,在选择投资人阶段,PPP项目实施机构在其竞争性磋商文件中将选择工程建设施工企业的采购条件一并列明,并在相应评审方法中予以充分安排,是否可以在投资人中选后直接开展施工活动,无须另行招标选择施工企业。
笔者认为,竞争性磋商的程序安排与招标投标法规定的招标方式的最大区别包括了是否可以就实质性内容进行磋商谈判的规则,故二者选择中选人和中标人的路径方法不同,招标法律的规制主要体现了对于工程建设项目承包人选择的公正性和充分竞争的价值理念,而竞争性磋商的法律规制则主要体现了法律对于技术复杂和项目边界条件无法确定项目实用性和竞争性的理念。
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