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值得注意的问题是,如在竞争性磋商中采用综合评分法,但是在磋商环节对于实质性报价、施工组织方案、工期等内容予以谈判修正,是否破坏了公开、公平、公正和诚实信用等基本原则。
笔者认为,采用竞争性磋商方式实施的PPP项目,其工程建设的价格、工期、施工组织已经成为投资总额的一部分,其工期、质量和利润等关键施工要素也同样包含其中,因此通过对投资总额、合理利润率以及效率指标的评价,即可将工程建设的问题一并予以总体评价,即使进行了相应的磋商,从招标目的和规则统一的角度理解,应当不影响整个采购活动的公平交易性。因此,从竞争性选拨的角度看,即使采用竞争性磋商方式的“两招并一招”做法,应当可以理解为并未破坏PPP项目选择投资人的基本法律原则。
笔者建议,基于法律规范的现实操作性,从合法与合理的角度出发,还是应当在今后的立法中明确规定,竞争性磋商中涉及的“两招并一招”,甚至是将配置经营性土地的招拍挂、项目公司国有股权交易等多次招标活动合并统一竞争的合法性。如此即可更快地推进PPP项目的落地和实施。不过当下,现实情况是,为了不触碰法律底线,很多地方政府宁愿采用更为保守的方式,即全部采用公开招标方式。
难题七
PPP项目合同的法律性质
政府采购PPP合同的性质在理论界与实务界存在较大争议,主要表现为行政合同与民事合同之争。政府采购法第四十三条规定:“政府采购合同适用合同法”,该条文实际已在立法层面将政府采购PPP合同定性为民事合同,但鉴于PPP合同中涉及特许权授予等诸多政府行政行为,因此,笔者认为,政府采购PPP合同应属于复核法律关系,兼具民事合同与行政合同双重属性。
在2015年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)中则将政府特许经营协议定性为行政协议。针对如此定性的理由,最高院并未进行解释。有学者认为,《解释》与2014年修订的行政诉讼法第十二条第十一项一脉相承。行政诉讼法已将特许经营协议划入了行政协议的范围,最高法院司法解释也只能在既定框架下做些弥补。因此,《解释》第十一条的目的是强调人民法院在收到社会资本一方告政府不履约的案件申请时,必须立案,解决的是民告官的案子难以在法院立案的现实困境。
笔者认为,尽管在PPP项目操作过程中涉及政府行政行为,如特许权授予、价格听证、立项审批、绩效评价、税收优惠等方面,但PPP项目采购合同体现的是政企双方一致的意思表示,与民事合同的意思自治原则完全契合,政府在PPP项目中的双重身份是由PPP项目的特点决定的,且政府行政权的行使是政府作为PPP项目合同当事人一方履行自身合同义务的表现。同时,《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》中规定:“在PPP模式下,政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体,双方法律地位平等、权利义务对等,应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同,并依法平等地主张合同权利、履行合同义务。”因此,政府采购PPP项目合同仍应定性为民事合同为宜。
另外,从产生争议予以救济的角度考虑,倒是可以客观的将有关行政活动和民事活动分开,涉及民事活动的部分,交给民事审判解决更能体现对民事交易活动的尊重和诚信,如此的话,则政府采购PPP项目的争议可以考虑约定通过仲裁的方式来解决了。
延伸阅读:政采PPP项目七大法律难题(上)
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