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从表中我们可以看出,目前我国关于PPP立法中主要存在以下问题。第一上位法体系尚未建立,下位法重复冲突。当前,我国的PPP立法工作由财政部和发改委两部门分别主导,但二者的关注点与立足点并不一致,财政部是为了控制地方债务规模,防范财政风险,强调PPP 项目的质量;而发改委的初衷创新投融资体制,实现“稳增长、促改革”,关注PPP 项目的数量和推进的速度。二者出台的相关政策各有侧重又存在冲突之处,并无上位法对此进行指导。据不完全统计,自十八届三中全会以来,各部门出台的政策数目分别为:国务院13部、财政部34部、发改委20部、行业部委12部(其中9部为联合发文,仅有3部是单独发文)、金融机构3部、地方政府61部。现有法规多为部门规章,缺乏针对性和系统性,如关于PPP合同管理,财政部印发《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》,并发布《PPP项目合同指南》,发改委出台《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014版)》,二者差异不太显著,存在重复劳动之嫌。而且,各部门法规之间存在冲突,难以有效衔接。如财政部和发改委对PPP项目前期论证的要求不同,财政部的《政府和社会资本合作模式操作指南》明确规定“通过物有所值评价和财政承受能力论证的项目,可进行项目准备”,并出台了明确的物有所值评价和财政承受能力论证细则。但发改委对此并无硬性要求。上位法的缺失使PPP项目操作无法可依,难以运作。下位法的重复徒增学习成本,矛盾的法规令项目参与方无所适从,难以抉择,导致问题百出。
二、以往上位法未建立、下位法冲突致使问题百出,争议不断
从发文数量上可以看出,财政部和发改委是PPP的绝对主导部门,然而二者推进PPP的出发点不尽相同,财政部和发改委在PPP的立法过程中面临着较大的分歧,两部门法规出现冲突致使问题百出,具体表现在以下几方面。
1PPP与特许经营关系模糊
财政部主张的是广义PPP,而发改委考虑的是特许经营的内涵和外延。从而导致PPP与特许经营关系模糊,是争议产生的源泉。因此,在实行过程中并不能有效区分PPP与特许经营有何区别。PPP与特许经营界限的模糊让PPP的定性问题更加复杂。
2立法目的不同,社会资本无所适从
财政部与发改委各自出台的《PPP法(征求意见稿)》和《特许经营管理办法》导向性十分明显,在立法目的的设定上有所不同。《PPP法(征求意见稿)》提出规范PPP,创新公共产品和服务供给模式,鼓励和引导社会资本参与,但对如何保护社会资本的合法权益和保障社会公共利益无明确规定。反之《特许经营管理办法》明确提到“保护特许经营者合法权益,保障社会公共利益和公共安全”,地方政府与社会资本无所适从。
3适用范围不明晰,易产生泛化和变质
《PPP法(征求意见稿)》和《特许经营管理办法》和适用范围与边界较为模糊。《PPP法(征求意见稿)》并未罗列具体的适用范围。《特许经营管理办法》则相对清晰地列示了适用范围,但对列示外的项目是否适用并无明确规定。这些模糊的范围界定为后续项目操作争议的产生埋下了隐患。
4主体部门不统一,权责界限难分清
PPP是一个错综复杂的系统工程,需要制定完善的管理体系,组织各方积极配合,确保项目顺利完成。《PPP法(征求意见稿)》第六条明确规定“国务院财政部门负责指导协调、监督管理PPP工作,并会同有关部门制定政府和社会资本合作综合性政策措施。发改委、国土部、住建部、交通部等有关主管部门按照各自职能负责有关PPP政策的制定和监督管理工作。县级以上财政部门负责指导协调、监督管理PPP工作,县级以上发改委、国土部、住建部、交通部等有关主管部门负责PPP项目实施和监督管理工作。”可以看出,组织《PPP法(征求意见稿)》编撰的财政部门是PPP项目的主体管理部门。而《特许经营管理办法》的规定与此有异,第七条为“发改、财政、国土、环保、住房城乡建设、交通运输、水利、能源、金融、安全监管等部门按照各自职责,负责相关领域基础设施和公用事业特许经营规章、政策制定和监督管理工作。县级以上上述部门负责有关特许经营项目实施和监督管理工作。”并未清晰地界定特许经营项目的主体管理部门,只是规定相关涉及部门共同负责,权责较为模糊。
5社会资本选取方式不同,招标采购之争愈烈
两法对社会资本的选取方式分歧较大,财政部更倾向于采用政府采购法,理由是大多数PPP项目需要中央财政和地方财政补贴,政府向社会力量购买公共服务,理应纳入政府采购范围。而发改委更愿意采用招标投标法,认为国内做特许经营项目的基本都是工程公司,对招投标法比较熟悉,对政府采购法不太了解。不同项目和工程适用不同,但到了地方执行时存在司法解释矛盾。进而导致招标采购之争在社会资本的选取过程中愈演愈烈,令地方政府和社会资本在项目推进过程中无所适从,难以抉择。
三、发改委、财政部形成全力:事功非一日,未来值得期待
1二者合力、利于立法进程的加快
在PPP模式推行的这几年中,发改委和财政部是两大主导部门,二者之间对两法存在诸多差异,导致项目在推进过程中争议不断,严重阻碍了PPP的发展。此次二者联合调研,释放出了在后续的PPP立法过程中,发改委和财政部对以往的争议之处会进行协调化解、形成健全的PPP法律体系,利于PPP模式今后的推广,使上位法立法进程加快。
此次二者联合调研,体现出了财政部和发改委对PPP和特许经营的理解也在不断调整和深化,有逐步靠拢的趋势,PPP和特许经营的内涵趋于统一,争议之处逐步得以解决。而这两个部门是PPP模式推广最重要的部门,二者之间的协调可以从法律上明确PPP主管与参与机构,协调完善立法工作,有利于PPP上位法的出台,并能理顺职能部门分工,形成中央和地方统一和明确的管理权属,有效厘清责任和义务,有利于项目推进和管理,避免争议和冲突的产生。
2事功非一日,未来值得期待
虽然,财政部和发改委同时发力,致力于完善PPP的法律体系,但是考虑到PPP的复杂性,涉及领域较广,依然存在着许多盲区。例如土地、税收、审计等问题尚未被提及,这些空白之处仍亟待完善补充。另外PPP模式的未来发展应是将民营资本也引入进来,而近期民间固定资产投资持续下降,立法的完善可以有效吸引民间资本进入,但其它问题也应逐步解决,事功非一日,未来值得期待。
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