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2、内部承包人可以就内部承包合同的权利义务关系起诉建筑企业,但不应将发包人列为被告。内部承包人与建筑企业之间的内部承包合同合法有效,受法律保护,受合同法调整,双方均为合法平等的民事主体。如对履行内部承包合同发生争议,双方均有诉权。但双方均不能将发包人列为被告,因为发包人不是合同相对方;虽然涉及发包工程,但争议内容不是由发承包双方签订的建筑工程施工合同约定,而是由内部承包合同约定,因此,发包人不是适格被告。内部承包合同纠纷也不宜列发包人为第三人,因为根据民诉法的规定,第三人无论是有独立请求权还是无独立请求权,都会因案件的审理或处理与其有利害关系。内部承包合同纠纷的审理是对建筑工程施工合同一方权益的内部分配问题进行审理,本质上不会对合同另一方的发包人有利害关系。
3、内部承包人可以基于代位权起诉发包人。《合同法》第七十三条规定了债权人的代位权,从这一法条看,内部承包人作为建筑企业的债权人在建筑企业怠于履行对发包人的债权影响到内部承包人的利益时,内部承包人可以行使代位权起诉发包人。但基于代位权起诉发包人是有限制的,与挂靠转包等情形下实际施工人起诉发包人有本质的不同,体现在:(1)实际施工人的前提是合同无效,实际施工人起诉发包人也无需建筑企业怠于履行债权,本质上是基于等价有偿的原则请求发包人履行债务;(2)挂靠、转包等情形下,发包人与建筑企业签订的工程施工合同无效,因建筑企业并未实际参与施工或管理,从而丧失了独立的诉讼地位,转而由实际施工人取得,这一点与内部承包不同,内部承包模式下建筑企业自始至终均有诉权。
(二)以内部承包为名实质为挂靠、转包的表现形式及法律后果
虽然法律明文规定挂靠、转包的行为的违法性,但实际操作中挂靠、转包行为层出不穷,隐蔽性也越来越强,其中最具隐蔽的一种做法便是假借订立内部承包合同,实为挂靠、转包的行为。很多建筑企业为规避法律风险,采用长期与挂靠人和受转包人签订用工合同,所有工程的权利义务均由实际施工人承担,包括人员组织、施工机械租赁和购买以及资金筹集甚至承揽项目等都由实际施工人完成,这种做法隐蔽性极强。由于无法核实是否是挂靠、转包,目前发包人采用的普遍做法是提高资质等级以尽可能规避风险,而这样的风险规避方式又进一步导致资质高消费现象泛滥,导致低资质企业业务不足,被迫挂靠更高资质的建筑企业承揽项目,严重扰乱了建筑施工行业的秩序。
对于挂靠和转包,《建筑法》、《合同法》等法律明文规定其为禁止性行为,因其行为的普遍性,最高院相关司法解释并没有机械地照搬法条认定挂靠和转包涉及的建筑工程合同无效,而是从《合同法》的立法精神处罚,尽量保护合同双方当事人的真实意思表示,尽量减少对合同无效的认定。最高院司法解释将挂靠和转包分为两种情况分别规定了合同的效力及相关法律责任。
《建筑法》第二十六条第二款规定:“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”。本条规定即是对挂靠的禁止性规定。《合同法》第五十二条规定违反法律禁止性规定的合同无效,照此逻辑推断,挂靠合同应属无效,最高法院的相关司法解释也确认挂靠合同无效。
《建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。这一条规定也是对转包的禁止性规定。但最高院的司法解释并没有机械地认定转包合同无效,因转包合同在招标阶段,发承包双方均具有合法地位,建筑工程施工合同的订立符合双方的真实意思表示,应为有效合同。在工程转包后,司法解释认定该转包行为无效,发包人享有发承包双方签订的建筑工程施工合同的解除权。
根据《民法通则》及最高院相关司法解释,对于因挂靠、转包行为产生的非法所得,人民法院可以予以收缴。
二、挂靠、转包的法律认定条件分析
对于挂靠、转包的认定,法律并没有明确规定认定条件,但建设部关于印发《1999年整顿和规范建设市场的意见》的通知(建建[1999]53号文件)的附件明确了转包和挂靠的认定条件。
上述《通知》对转包的认定条件为:根据《建筑法》第二十八条和建设部《关于进一步加强工程招标投标管理的规定》,承包单位在承接工程后,对该工程不派出项目管理班子,不进行质量、安全、进度等管理,不依照合同约定履行承包义务,无论将工程全部转包给他人,还是以分包名义将工程肢解后分别转包给他人的,均属转包行为。
《通知》对挂靠的认定条件有三项,分别是:1、有无资产的产权(包括所有权、使用权、处分权、受益权等)联系,即其资产是否以股份等方式划转现单位,并经公证;2、有无统一的财务管理,不能以“承包”等名义搞变相的独立核算;3、有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的,定为挂靠行为。
各地各级法院在审判实践的基础上总结了挂靠和转包的行为认定条件。其中对转包的认定相对比较一致,而对挂靠的认定条件则存在一些差别,总体上都是从施工人与建筑企业之间的资产产权状况、财务管理情况和人事管理情况的角度去识别。
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