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笔者在参考上述《通知》的规定和各地法院的认定条件,提出如下四个方面的挂靠转包行为认定条件,供参考。
第一,承包人是否为建筑企业的内部成员。内部承包的承包人必须是建筑企业的下属职能部门或分支机构或者职工个人,而转包、挂靠合同中的承包人则与建筑企业没有任何人事关系。对于内部成员身份,可以依据劳动合同,工资条,社会保险缴纳记录等情况综合认定。对于隐蔽性极强的短期录用应详细调查劳动合同的真实性和工资发放情况,结合资金流水等财务情况综合认定。
第二,建筑企业对项目工程技术、资金、质量、安全等方面能否加以实质性管理和监督。内部承包条件下,建筑企业能对工程项目加以实质性的管理和监督,以保证工程的安全、质量等符合国家规定。而在转包、挂靠中,建筑企业没有任何管理与监督,工程质量、安全存在极大风险。
第三,能否体现建筑企业的资质要素。国家设立建筑企业资质的本意在于保证建筑工程的质量、安全,建筑企业具有国家规定的资质,能为承包人提供足够的资金和技术支持。而转包、挂靠显然无从体现建筑企业的资质要素。这一点可以从建筑企业的日常运营情况认定,如果该建筑企业主要从事借用资质用于盈利的,基本可以认定其所承揽的所有项目均存在挂靠或转包行为。
第四,财务上是否统一管理。建筑企业对承包人有管理的义务,在财务上实行统一管理。而转包、挂靠中,建筑企业不能控制资金的使用,往往工程款直接拨付给承包人,而不是建筑企业的账号,或者虽然拨至工程项目上,建筑企业在扣除管理费后,余款全部划拨给承包人。
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