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四是诚实信用原则。合同当事人在订立合同、行使权力、履行义务中,都应当遵循诚实信用原则。这是市场经济活动中形成的道德规则,它要求人们在交易活动(订立和履行合同)中讲究信用,恪守诺言,诚实不欺。在行使权力时应当充分尊重他人和社会的利益,对约定的义务要忠实履行。五是合法性原则。合同当事人在订立及履行合同时,合同形式和内容各构成要件必须符合法律要求,尤其是符合国家强行性法律的要求,不违背社会公共利益,不扰乱社会经济秩序。
(2)订立合同的要求。招标人与中标人签订合同,除必须按照《合同法》基本要求签订外,还必须遵循《招标投标法》的有关特殊规定。
一是订立合同的形式要求。按照《招标投标法》的规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。即:法律要求中标通知书发出后双方应当订立书面合同。因此,通过招标订立的合同是要式合同。
二是订立合同的内容要求。应当按照招标文件和中标人的投标文件确定合同内容。招标文件与投标文件应当包括合同的全部内容。所有的合同内容都应当在招标文件中有体现:一部分合同内容是确定的,不容投标人变更的,如技术要求等,否则就构成重大偏差;另一部分是要求投标人明确的,如报价。投标文件只能按照招标文件要求编制,因此,如果出现合同应当具备的内容在招标文件中没有明确,也没有要求投标文件明确的情况时,则责任应当由招标人承担。
三是订立合同的时间要求。中标通知书发出后,应当尽快订立合同。这是招标人提高采购效率、投标人降低成本的基本要求。如果订立合同的时间拖得太长,市场情况发生变化,也会使投标报价时的竞争失去意义。因此,《招标投标法》第46条规定“投标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”《评标委员会和评标方法暂行规定》第49条规定:“中标人确定后,招标人应向中标人发出中标通知书,同时通知未中标人,并与中标人在30个工作日之内签订合同”。
四是订立合同接受监督的要求。在合同订立过程中,投标招标监督部门仍然要进行监督。《招标投标法》第47条规定:“依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况报告”。
五是按照招标文件范本订立合同的要求。招标人与中标人签订合同一般符合城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理特许经营协议示范文本的合同条款及格式的规定。
在项目实践中,最重要的法律文本是招标文件、投标文件和项目合同法律文本。从缔约的程序来看,招标文件、投标文件和项目合同分别对应着缔约的三个阶段—要约邀请、要约和承诺。招标文件就是向非特定多数(或者特定)潜在投资人发出的订立合同的要约邀请;投标人递交投标文件相当于要约;而通过评标、澄清和谈判,投标人和招标人最终达成相互承诺,项目合同的达成和签署代表缔约过程的结束。
政府在起草招标文件时,应体现自己的意志,在合理的范围内保护自己的合法权益,降低运作项目的风险,但是这种保护应遵循合理风险分配原则,不能超过适当的程度。因为投标人一般在其熟悉的专业领域具有丰富经验,可以更加合理的控制风险,但在项目建设的另外一些领域(如征地拆迁、完成前期工作等)并不具有这种能力,如果分配给投标人的风险过多,将导致其过高估计风险。在报价时相应要求较高的公共产品(或服务)价格,这种情况对政府是不利的。更为严重的是,如果招标文件中的风险分配过于不合理,投标人就有可能认为项目根本不可行而不参与投标,这就会带来流标的风险。实践中,确实有一些自身条件比较好的项目,因为招标文件过于倾向招标人,使得投标人普遍心存疑虑、放弃投标而导致流标。因此,理性而富于招商经验的政府一般都会在咨询顾问团队的协助下,按照第五章的风险分配原则来制订招标文件,以保证项目招商和未来实施的顺利。
在制作投标文件时,投标人把更多关注放在报价和投标文件的内容上,但在实践中,投标文件的形式也同样重要。一是招标文件要求的投标资料非常丰富,评标时间又非常有限,如果投标人不按统一形式提交资料,将不利于评标人快速定位有效信息,并给出合理评价,这对投标人不利。二是投标文件中有些格式的规定事关重大。比如投标文件的签署,有的招标文件要求投标人每页小签,有的要求投标文件密封加盖法人印鉴,有的要求投标文件中不能出现投标人的信息,否则废标。但在实际中,时常发现违反上述形式规定而被废标的,这样的失误十分遗憾。因此,各条线的同志们在操作PPP项目时一定要注意关键节点,谨小慎微、做好细节。
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