PPP那些事｜有必要在PPP项目中建立争议处理升级机制

5、笔者评价如下。

首先，总的评价。笔者研读财政部《PPP项目合同指南(试行)》时，感觉到起草人不理解国际上争议升级条款的内在逻辑关系(其实是不清楚争议升级条款的国际惯例?)，对国际上包括FIDIC合同争议处理的DAB机制遑论新动态不了解遑论。起草人由于自身专业素养不够，在起草争议条款时又不请盈科律师介入，起草人对流行于国际社会上的PPP合同中的关于争议升级条理解不深不透，起草人对中国国内解决争议的实践也不熟悉。

其次，“友好协商”是一切争议解决的最基础的。无论规定“友好协商”是提起诉讼或仲裁的前置程序还是非前置程序，都有必要在争议出现时，争议双方努力通过“友好协商”解决争议。笔者认为，明确规定“友好协商”是“提起进一步的法律程序”的前置程序更好。菲律宾同中国在南海争议，美国人和菲律宾人希望通过仲裁达到目的落空，这不菲律宾同中国在南海争议即使通过了国际仲裁还不是又回到“友好协商”的轨道上来!笔者对财政部PPP合同中提议由“政府方和项目公司的代表”组成“协商委员会”理解不了。实在没有必要成立所谓“协商委员会”。这个“协商委员会”同PPP合同指南下面的“专家裁决”规定有交集，“专家裁决”也是个“委员会”(FIDIC之DBA(争议裁决委员会))。更何况，协商无处不在，即使争议提交“专家裁决”，争议双方也还是可以“友好协商”。

第三，财政部《PPP项目合同指南(试行》将“专家裁定”局限于“专业性或技术性纠纷”让人理解不了。“专家裁决通常适用于对事实无异议、仅需要进行某些专业评估的情形，不适用于解决那些需要审查实依据的纠纷，也不适用于解决纯粹的法律纠纷”之说的依据何在?有FIDIC大家称：国际工程建设中超过90%的争议是“事实争议”，如果按照财政部《PPP项目合同指南(试行)》中“专家裁决通常适用于对事实无异议”之规定，则供“专家裁决的活”就不太多了。如果再加上专家裁决“不适用于解决那些需要审查大量事实依据的纠纷，也不适用于解决纯粹的法律纠纷”那么“专家裁决”真的是可以忽略掉的。可见财政部PPP合同指南起草人对专家裁决(FIDIC之DAB)体制是相当的陌生理解的是相当肤浅。

第四，财政部《PPP项目合同指南(试行)》虽然明确诉讼或仲裁是最终解决双方争议的最后手段，但是财政部《PPP项目合同指南(试行)》中关于启动诉讼或仲裁的条件并不明确。如果争议一方可以直接将争议提交诉讼或仲裁，这给PPP合同履行带来严重隐患。任何争议都可以启动诉讼或仲裁也不太符合中国传统文化“和”的理念，也不符合(适合)PPP项目的本质(PPP项目的本质是合作)。

第五，财政部《PPP项目合同指南(试行)》起草人对仲裁优于诉讼、民事诉讼优于行政诉讼的偏好(观点)不成立(没有道理)。这些PPP专家(大师)到后来都成了美国人的思维：一是自以为是的想当然思维;二是黑就是黑白就是白的简单思维。

综上，财政部《PPP项目合同指南(试行)》第三章第二十节“适用法律及争议解决”中争议解决条款还远远称不上是“多层次争议解决条款”或者“升级争议解决条款”。双方当事人在有争议时可以随时将争议提起诉讼或仲裁，没有明确规定在提起诉讼或仲裁必须首先经过“友好协商”;其次在“友好协商”未果时将争议提交“专家裁决”;第三对“专家裁决”不满则将争议提交诉讼或仲裁解决。

6、国家发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》。笔者认为，国家发改委的合同文本在争议条款的规定上十分粗糙，远不是国家水平的体现，也从过去2007年版标准合同文件上严重退步。详细评价，略。

四、英国关于PFI争议解决安排机制十分完善

FIDIC红皮书的关于争议处理规定红皮书可是传统项目，非传统的PPP项目也可以如此安排吗?笔者认为，FIDIC红皮书关于争议处理机制可以讲是国际惯例，也是建设工程领域行业的行业惯例，就是“普世真理”。冲突无疑破坏PPP各方关系，但是如果将冲突解决好则可以加强PPP各方关系，坏事可以变成好事。在解决争议冲突的过程中，协商、和解、第三方调解、诉讼或仲裁都是科学的方式，但是毫无疑问，和解(包括第三方调解)是PPP争议解决的承上启下的重要方法。

1、英国关于PFI争议解决安排机制

2012年12月5日，英国财政部公布“关于公私伙伴关系新模式”(A New Approach to Public Private Partnerships)政策文件和“私人融资(2)标准化合同指引”(Standardisation of PF2 Contracts(Draft))，PF2新文件代替了2007年发布的“私人融资项目标准化合同指引第四版”(Standardisation of PFI Contracts Version 4，SoPC 4)。新文件及相应的背景资料可以在英国财政部网站上查阅。

Standardisation of PF2 Contracts(Draft)指出“在合同中规定争议处理程序的重要性”，新文件以34一章篇幅详细的讲为什么要明确规定争议处理程序及争议处理建议条款。英国财政部的争议条款逻辑清晰、全面，将分包商及运营商争议都纳入争议解决体制。

(1)英国关于在PP2合同中争议处理机制

a总的原则。必须在PP2合同中规定争议解决的程序，因为到法院通过诉讼或者(PPP专家们偏好(喜欢))仲裁解决PPP争议不是最合适和恰当的。替代的解决争议方式可以提供争议双方更有效率低成本更快捷的解决争议的程序及方式。

b争议处理步骤。英国关于PF2合同争议解决的程序有三步：第一步。争议双方协商(包括第三人参与的不同层次不公开协商(和解))解决争议，在规定期限内双方力争达成和解协议解决争议。第二步，如果协商解决不了争议(或不愿协商)，争议双方将争议呈交专家裁决(可以排除某些争议类型)。专家是由争议双方任命或指定。第三步，如果争议双方对专家决定或裁决不满意，双方可以将争议事项提交诉讼或仲裁最终解决。

c笔者评价。笔者接触的国际上争议升级条款，视乎都是这三步，完成前一步是进行后一步的前置条件。笔者要指出的是，首先，中外解决争议的规定有重大区别的，主要是各个国家法律规定不尽相同，如何解决争议根据各个国家的法律为准。比如英国在PF2中关于争议处理机制的依据是英国Housing Grants,Construction and Regeneration Act 1996法律规定，DAB机制(决定或裁定)是争议解决的快速通道。其次，最近国际上特别是新加坡法院的判决对国际上争议升级解决机制意义重大，凸显DAB决定或裁决(实质是第三方调解(mediation))介于“友好协商”及“诉讼或仲裁”之间的重要性。根据FIDIC1999版红皮书第20.4款，DAB决定对合同双方具有拘束力，并应该立即得到执行，除非该决定将来被友好协商或被仲裁修改。但在很多情况下，不满意DAB决定的一方，根据合同发出不满意DAB决定通知并拒绝执行DAB决定。出现这种情况时，对DAB决定不持异议的一方如何实现利益诉求?尽快获得DAB决定的结果就成为国际工程界倍加关注的问题。新加坡上诉法院判决赋予“生效但是不是最终”DAB决定的强制执行力，加强DAB机制在建设工程领域争议升级处理的承上启下的作用。第三，笔者认为，目前中国还在PPP合同(特许经营合同)是归于行政合同还是民事合同中纠结。行政合同则仲裁之路不通，因而在中国规范好PPP项目提起诉讼或仲裁之前的争议处理程序就更显得更加(十分)重要。第四，不通过诉讼或仲裁就能解决争议也是中国现行法律及传统十分鼓励的，争议双方尽量采取采取协商、调解、第三方和解机制解决争议，这也是符合中国文化“和”的理念。

(2)英国关于在PP2合同中争议处理机制的标准条款(具体条款规定)。笔者要指出的是，除了明确规定为什么要草拟争议条款，英国的PF2合同指南还将“必备争议条款”样本提供给合同的使用者。PF2合同指南关于争议处理机制说明及“必备争议处理条款”非常长(详见合同指南的320页到325页)，限于本文篇幅的限制，笔者只好将争议的原文舍弃，感兴趣的业界人士可以上网下载英国财政部标准化合同指引(Standardisation of PF2 Contracts(Draft))查阅英文原文。

2、新西兰PPP标准合同中关于争议解决安排机制

新西兰PPP标准合同按照争议额的大小，小于一百万元美元的争议通过“加速争议解决程序”处理，这个程序处理的是最终的并约束双方。限于本文篇幅，在此从略。

五、结论

PPP合同周期长，PPP项目出现争端难以避免。为了双方婚姻能够维持30年，保障公共利益，争取物有所值，有必要在中国的PPP合同中设立争议解决升级条款。在争议出现后，各方可以按照争端解决的三个阶段：首先，相互协商(或者第三方协调);第二，专家决定或建议;第三步，提起诉讼或仲裁。通过PPP合同中争议处理升级的精致安排，合同有关方按照完美的争议处理条款妥善的处理争议，让PPP婚姻的小船驾向珍珠岛。

参考资料

一、FIDIC红皮书 中英文对照本 机械工业出版社2008重印

二、标准施工合同争议条款解读——以FIDIC合同条件1999第一版为角度(李继忠 李菡君)

三、A new approach to public private partnerships

四、Standardisation of PF2 Contracts(Draft)

五、PF2: A User Guide

六、Multi-tiered Dispute Resolution Clauses(Bernardo M.Cremades)

作 者 简 介

李继忠：北京盈科(武汉)律师事务所执业律师，工程师，国家二级心理咨询师。具有企业法律顾问资格、独立董事资格。湖北律师协会建筑与房地产法律专业委员会委员，盈科律所PPP法律研究中心委员。熟悉FIDIC合同及国际流行的PPP/PFI/PF2标准合同。Email：lijizhong_007@163.com 博客：www.lijizhong007.blog.sohu.com。

李菡君：律师助理

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