PPP那些事｜有必要在PPP项目中建立争议处理升级机制

完善的争议处理条款，是保障PPP项目三十年合作期健康和持续进行下去之必需。是否任何争议都需要通过诉讼或仲裁解决?事情不尽其然。笔者结合FIDIC红皮书及英国PF2合同争议处理条款的规定，谈谈如何理解国际上通行的争议升级条款，争议升级条款也是符合中国传统文化“和为贵”的理念。笔者建议，在我国PPP合同中建立争议处理升级机制，让PPP婚姻的小船平安驾向珍珠岛。

一、前言

最近两三年特别是2013年底以来，中央政府积极推广政府与社会资本合作(PPP)模式，在更多领域向社会投资特别是民间资本敞开大门，PPP炙手可热。笔者早在2007年就关注以英国为代表的PPP模式，笔者结合国内国际PPP资料经验以PPP资深爱好者的身份写了PPP那些事系列文章，效果还是不错的，当然仅仅只有部分公开发表。

笔者于1992年初赴四川攀枝花二滩水电站工作，该水电站工程是严格按照FIDIC体制进行建设的。笔者在二滩一共工作了八年，是湖北省执业律师中是最早接触FIDIC合同的，充分利用外语优势，积极跟踪国际上建设工程模式包括英国PPP/PFI/PF2的发展。今天笔者就以FIDIC合同专家和中华人民共和国执业律师的身份，谈谈如何理解FIDIC及PF2合同中关于争议解决机制的规定并提出建议。

二、FIDIC红皮书关于争议处理规定属于“多层次争议解决条款”

1、何为“多层次争议解决条款”或“升级争议解决条款”。“多层次争议解决条款”(Multi-tiered Dispute Resolution Clauses)是一种复合型的争端解决机制。该类条款往往涉及多个层面、多个步骤选择性解决争议的方法(ADR)并将选择性解决争议的方法(ADR)同最终的(last resort)诉讼或仲裁结合起来，其通常以诉讼或仲裁作为最后一个层次，而以和解(conciliation)、调解(mediation)、专家决定(expert decision)等“替代性纠纷解决机制”(Alternative Dispute Resolution，ADR)作为前置性的层次。多层次争议解决机制(或争议处理升级机制)设计目的是为了更快、更经济的解决商事争议特别是建设工程中产生的争议。

“多层次争议解决条款”存在诸多优点，其中下列三点尤为突出。首先，相对于仲裁或诉讼，前置性的替代性纠纷解决机制往往能够以更省时省力、更高效的方式解决商事纠纷。因为从仲裁或诉讼程序的发起到执行结束短则半年有余，多则却可能长达数年，甚至遥遥无期。相比之下，替代性纠纷解决机制无疑更加“短、平、快”;

其次，“多层次争议解决条款”更加适合一些复杂的国际商事交易。在国际工程界著名的FIDIC合同红皮书《土木工程施工合同条件》(1999年第一版)中处理合同纠纷的安排就采取的是“多层次争议解决条款”。建设工程该类合同工期长、统筹协调难度较大、且内容多涉及复杂的技术性问题。如果但凡争议便直奔诉讼或仲裁而去，不仅效率低下，而且有些不切实际。争议可能“一波未平一波又起”;

最后，从商业的角度看，“多层次争议解决条款”更有利于维系当事人之间的交易关系，尤其是对于那些履行时间较长的合同。要提醒的是，在婚姻生活中，夫或妻任何一方将离婚挂在嘴上将对婚姻生活产生极大的杀伤力，同样的道理，在PPP项目长达数十年的合作期间，动辄就要威胁上法庭搞仲裁对双方合作也是起极大的破坏作用：因为这都是对基础(信任)的破坏。在PPP项目中，很容易忘掉第三个“P”，没有第三个“P”(伙伴关系)如何保障PPP项目健康和持续的进行下去?何况按照中国的文化背景，提起诉讼或仲裁时，夫妻已经恩断义绝，岂止是陌生人了而是宿敌(仇敌)了。

2、FIDIC红皮书关于争议处理机制。FIDIC合同红皮书中处理合同纠纷的安排是国际上当今十分流行特别是国际工程所通常使用的“多层次争议解决条款”或者“升级争议解决条款”(Multi-tiered clauses“多层次条款”或者 Escalating clause“升级条款”)。在FIDIC合同体制下，是将施工争议提交给工程师(1999年第一版之前)或者是争议裁决委员会(1999年第一版)来处理，FIDIC的争议解决的安排既经济上又灵活性，避免耗时冗长的仲裁处理程序，尽量争取将争议在仲裁程序前的程序过程中将争议处理掉(减少最终提交仲裁处理的争议的数量)，争议升级条款的安排就是要达到“Avoidance of litigation or Arbitration”

由于FIDIC合同条件1999第一版是将索赔过程同争议解决揉在第20条中，内容十分庞杂、条文十分冗长，第20条对合同双方争议解决程序的“多层次争议解决条款”或者“升级争议解决条款是如何规定的呢?解读如下(不考虑2013年FIDIC的修正，中文见附件三)。

第一步，处理业主和承包商争议的第一个台阶(层面)。业主同承包商之间的争议(包括合同当事人任何一方同工程师之间争议)均书面提交DAB作出决定。DAB应该在书面提交的84天内做出决定。如果双方在DAB在84天内给出了决定，而双方未向DAB提出对该决定的不满，则DAB的决定对双方均有约束力。

第二步，处理业主和承包商合同纠纷的第二个台阶(层面)。在双方对DAB决定定有异议及DAB没有在双方书面提交后84天做出裁定，则双方当事人可以在提供相关的通知后，表示要将争议提交仲裁，在提交仲裁前还有一个56天的友好协商解的程序。如果达成了协议，则争议也得到解决，不需要进行仲裁。如果没有达成协议，则双方任何一方在发出不满通知56天或之后，提请仲裁!只有在严格履行了20条规定的程序双方才取得了按20.6款进行仲裁的权利。

第三步，处理业主和承包商合同纠纷的第三个台阶(层面)。除非通过友好解决，否则如果争端裁决委员会有关争端的决定(如有时)未能成为最终决定并具有约束力，那么此类争端应由国际仲裁机构最终裁决(20.6款)

3、笔者关于争议升级的研究。国家发展改革委、财政部、建设部、交通部、铁道部、信息产业部、水利部、民航总局、广电总局联合于2007年11月1日发布了《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>试行规定》及相关附件(以下简称《标准文件》)，并于2008年5月1日起实施，《标准文件》体制上创新体现之一就是在《标准文件》第四章《通用合同条款》中增设并建立合同争议专家评审制度。《标准文件》第四章《通用合同条款》中争议条款规定对项目管理人员进行日常项目管理也是同等重要的，因为这个是同项目管理日常工作是紧密联系在一起的。将《标准文件》第四章《通用合同条款》中合同争议专家评审制度同FIDIC合同红皮书《土木工程施工合同条件》(1999年第一版)中处理合同纠纷争议解决规定的做一个对比就是一个有意义的话题了，故笔者就结合FIDIC实践及合同关于争议处理机制的安排，写了《标准文件中合同争议条款解读—以FIDIC合同条件1999第1版为角度》发表在武汉仲裁委员会主办的《商事仲裁》2009年第6期，提出中国合同的争议解决机制条款具体内容。随着PPP大热，笔者再次呼吁在PPP合同中草拟一个完善的争议处理条款十分有意义。

三、财政部和发改委PPP合同关于PPP项目争议解决建议内容不是争议处理升级机制

1、PPP专家们作为婚姻专家的一部分不靠谱(还是做个FIDIC合同专家靠谱)。PPP专家们现在都成了婚姻专家的一部分，大讲PPP是婚姻不是婚礼。笔者不反对以婚姻作为PPP比喻，但是婚姻问题不比PPP简单，更复杂，更具有民族性文化性。PPP其实没有婚姻那么复杂，PPP专家谈政府和社会资本结婚的多谈离婚的少，几乎不谈(明确)谁是夫谁是妻?也不谈(明确)“夫为妻纲”或“妻为夫纲”?虽然哲学讲生就意味做死，但是普罗大众结婚不意味着离婚。虽然婚姻是美好的，但是离婚比比皆是。鉴于PPP合作一般为30年，则30年婚姻美国人法国人都称为珍珠婚，50年是金婚。失败的PPP也比比皆是。中外概莫能外。

2、律师适合谈争议处理机制。在PPP合同中由律师安排争议解决条款律师而言不是越界，律师也是十分适合谈论争议解决机制的：因为律师就不受人待见。PPP专家谈PPP时，谈融资的多的但是谈争议解决的少。关于争议如何处理的机制安排相对于传统项目模式都是十分重要的，鉴于PPP项目合同期限长至少30年合同履行复杂项目干系人多，项目祸起萧墙，争议频起，PPP项目关于争议解决机制就显得更有必要：正确及时稳妥解决争议实有必要。商事主体深谙仲裁或者诉讼是最后的解决机制，不到纠纷难以调合便不应轻易适用。事实上，若真到了仲裁或者诉讼的地步，双方关系以“不欢而散”而收场者十之八九。有鉴于此，“多层次争议解决条款”在实践中得到了广泛的适用。然而不容忽视的是，上述优点却常落空。实践中大量存在不可执行的“多层次争议解决条款”，律师的作用要充分的利用好。PPP专家可以学鲁迅——《立论》中的‘啊呀!这孩子呵!您瞧!那么……。阿唷!哈哈!Heh e! he，he he he he!’”律师不能学。律师必须在结婚前谈好离婚如何安排，律师必须在PPP项目签订前安排好争议处理条款，在律师的保驾护航下，合同相关方能携手走向“珍珠婚”。十分可惜的是，目前中国PPP专家包括法律专家都在谈论社会资本同政府有争议了，是到法院打官司呀还是到仲裁委员会提起仲裁呀，但是却忽略了提起诉讼或仲裁“前”解决争议的巨大空间。

3、财政部《PPP项目合同指南(试行)》2015年1月19日隆重登场。《PPP项目合同指南(试行)》全篇6万多字，不仅规定了PPP项目合同的内容要素，同时对各内容要素进行了法律及商务层面的分析，并提出各方权利义务分配及分险分担的指导原则，甚至就部分重点内容列出了示范性条款，可以作为PPP项目各参与方在研究PPP项目及拟定PPP合同过程中，可以讲是一份极具指导性和可操作性的指引性材料。但是笔者认为，财政部《PPP项目合同指南(试行)》对比英国标准化合同指引(Standardisation of PF2 Contracts(Draft))三百多页的指南还需要努力。

4、财政部在《PPP项目合同指南(试行)》称“尽管没有规定明确的争议解决条款并不意味着各方对产生的纠纷不享有任何救济，但规定此类条款有助于明确纠纷解决的方式及程序。”笔者认为，财政部的观点不无道理，但是在PPP合同中明确规定一个完善的确实(真的)同国际接轨并考虑到中国实际的争议解决条款对PPP合同几十年的合作(婚姻生活)十分重要。通过关于FIDIC关于争议条款的具体内容并结合财政部《PPP项目合同指南(试行)》中争议的规定，笔者的结论是，财政部《PPP项目合同指南(试行)》执笔人对国际上争议升级条款还没有体会不深(没有概念)。以其昏昏使人昭昭，财政部《PPP项目合同指南(试行)》指望PPP合同双方签订个很好的避免PPP项目失败(离婚)的争议处理条款是缘木求鱼。

延伸阅读：

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