【深度】PPP项目常见疑难问题解析-第2页-北极星环保网

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此外，还需要补充如下观点：

1．从理念上来说，不能因为PPP项目合作方选择中使用了招标方式，而致使国家通过工程招标管理中对项目投资、安全等领域的管控落空。PPP项目采用招标方式选择社会资本方时，政府方仍应在PPP项目招标文件中将工程建设招标相关要求予以落实（比如项目设计深度满足工程招标条件、对社会资本方工程建设资质条件的要求等）。这是目前很多项目中缺失的，可以预见，国家发改委在后续PPP项目招标项目指导文件中会予以明确落实。

2．实务操作中，若未采用招标方式的PPP项目合作方在采购文件中明确可以“两招并一招”的，则相当于政府方承担了一部分责任，项目公司被查处的可能性相对较小。

如果项目公司被查处，则适用《招标投标法》第四十九条的规定：“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”

此外，应该提醒的是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）的规定，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”建设工程施工合同被认定为无效。由于项目公司为社会资本方（工程承包单位）的子公司，双方出现争议的可能性几乎为零，法律风险也相对较小。

3项目公司股权转让限制

PPP项目协议中政府一般会对社会资本方的股权转让进行限制性规定，比如约定“项目通过竣工验收且稳定运行满一年前，社会资本方不得转让其在项目公司的出资；项目通过竣工验收且稳定运行满一年后，经政府方书面同意后，社会资本方可以转让其在项目公司的出资。”很多社会资本方，特别是有明确退出需求的金融机构作为社会资本方参与PPP项目合作时会难以接受此限制性条款，而政府方认为PPP项目协议中一般都这么约定，不敢随便修改。项目公司股权转让限制作为一种阻碍流动性的机制，导致政府采购PPP项目付出更多代价。

要想解开这个谜团，我们必须要弄清楚，限制社会资本方转让其持有的项目公司股权，其主要目的是为了什么？或者说，政府方在选择社会资本方时，对不同社会资本方的主要期许是什么？

简单而言，我们通常可以把PPP项目分为投（融）资、建设和运营三大块。因此，如果某一社会资本方（比如金融机构）在项目中的主要任务是解决项目的投（融）资问题，在项目融资完成后，就不需要再限制该类社会资本方进行股权转让；同理，承担项目建设任务的社会资本方在项目建成并稳定运行后也可以被允许退出；对承担项目运营任务的社会资本方在其受让方拥有相同或更优同类项目运营能力时也可以被允许退出。

此外，考虑到有些社会资本方企业集团内部资产重组的需要，应允许在保障资信条件不下降的条件允许社会资本方在关联企业间进行股权转让。

题外话：

目前，越来越多的咨询机构参与PPP项目咨询服务，特别提示大家在进行PPP项目方案设计时注意如下两点：（1）政府方选择社会资本方参与PPP项目合作的主要需求是什么？先明确政府方是需要“融资”还是“融智”，然后再针对性制作项目方案。（2）PPP项目能否得以顺利开展的关键因素是能否完成项目的融资。由于项目资本金一般为项目总投资的20-30%，因此政府方在进行项目方案设计，社会资本方在参与PPP项目竞争时都必须事先从融资机构的角度去审视项目的融资可行性。

此外，对金融机构而言，由于中央政府对地方政府债务进行清理，地方政府融资平台的融资功能受到极大限制。因此，金融机构应积极适应地方政府将PPP作为替代性融资通道的正常需求，并主动适应在政府方、社会资本方不提供担保的前提下，通过交易架构和风险分担机制的设计来实现项目融资。