PPP项目所涉行政审批变更问题

近些年，基于PPP项目的特点及优势，较多地方基础设施建设项目采用PPP模式进行建设。但是,随着PPP项目的实施推进，企业与政府矛盾激发，出现较多政府解除协议或者更换建设项目主体的情况。基于该背景，许多政府及企业向本所律师进行咨询，想对项目所涉行政审批或者行政许可变更进行了解，包括具体该如何申请或实施变更。

第一篇 变更机关问题

所谓行政许可变更，是指在行政许可有效期内，行政主体对已生效行政许可内容作出改变的行为。虽然《行政许可法》第8条及第49条从法律层面对行政许可的变更进行了规定，但在具体实践中仍存在不少争议，主要集中在变更主体、变更程序、变更情形等方面。本文将从行政主体的角度，探讨有权实施行政许可变更的主体合法性问题。

01 行政许可变更应当由作出行政许可决定的机关实施

根据职权法定原则的要求,行政机关行使职权必须有法律法规规定，任何机关不得超越法律的授权。行政许可变更亦然,行政主体变更行政许可应当具备相应的行政权限。

关于有权实施行政许可变更的主体，《行政许可法》第四十九条规定：“被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。”该条规定非常明确，即对于被许可人申请变更行政许可事项的情形，应当由作出行政许可决定的行政机关实施。

以建设项目核准的事项变更为例，《企业投资项目核准和备案管理条例》第十一条规定“企业拟变更已核准项目的建设地点，或者拟对建设规模、建设内容等作较大变更的，应当向核准机关提出变更申请。”《企业投资项目核准和备案管理办法》第三十七条依据上位法规定，进一步明确存在“（一）建设地点发生变更的；（二）投资规模、建设规模、建设内容发生较大变化的；（三）项目变更可能对经济、社会、环境等产生重大不利影响的；（四）需要对项目核准文件所规定的内容进行调整的其他重大情形。”情形的，项目单位应当及时以书面形式向原项目核准机关提出变更申请。

在此，可能有人会提出《行政许可法》第八条第二款，该条规定：“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。……”从该条规定字面上看，并没有明确规定只有作出行政许可决定的行政机关才能实施行政许可变更行为，这是否就意味着该条的“行政机关”可作扩大解释，如上级政府、上下级主管部门等。

我们认为，该条规定的“行政机关”仍应限定于“作出行政许可决定的行政机关”。行政许可的撤回权、变更权都属于行政机关对许可事项的监督，除非法律法规明确规定其他行政机关有权依法撤回或变更行政许可，否则，作出行政许可的行政机关，其对于许可事项的作出依据、许可内容等相关情况更为清楚，为了保障行政机关更高效、准确的行使变更权，也应由作出行政许可的行政机关行使。

特别提示，部分地方政府对于建设项目发生的某些变更情形，规定应当重新办理核准手续。如《浙江省企业投资项目核准和备案暂行办法》第十八条第二款规定：“已核准项目发生重大变更的，应当重新办理核准手续。有下列情形之一的，为重大变更：（一）项目投资主体发生变更的；（二）项目建设地点发生变更的；（三）项目建设规模、产品方案发生重大变更的；（四）总投资超过原核准投资额20%以上的；（五）由于项目许可权限变更需要变更许可机关的。”

02 权限下放情形下的行政许可变更问题

近年来，随着国家简政放权力度的加大，许多行政审批事项由省级下放至市、县级。对于权限下放后作出的行政许可，其许可事项变更应当由作出行政许可的机关实施，对此并无争议；但是，对于权限下放前作出的行政许可，其许可事项变更到底应由作出行政许可决定的原机关实施，还是由权限下放后的行政机关实施，现有法律法规并未明确。

首先，行政许可不同于一般的行政行为，其是对特定主体从事特定活动作出的许可。行政许可作出后，被许可人享有信赖保护利益，即除法律法规明确规定外，行政机关不得撤销或者变更已生效的行政许可。

其次，行政机关不同于一般的民事主体，职权法定以及法无授权不可为是其实施行政行为的基本原则，除法律、法规、规章明确授权或行政主体依据法律、法规、规章的规定将自己拥有的行政职权授予其他组织外，行政机关不得在无法定授权的情形下实施相应行政行为。

因此，除非法律、法规、规章明确规定取得下放权限的行政机关有权对权限下放前上级机关作出的行政许可进行变更，否则，相应行政许可变更仍应由原作出行政许可行为的机关实施。

以建设项目核准的事项变更为例，关于“核准权限下放后，已核准项目向谁申请变更或延期”的问题，中华人民共和国国家发展和改革委员会在其官网“政策咨询”栏明确：“对于核准权限下放前已办理核准手续，核准权限下放后拟申请变更或延期的项目，企业应向原核准机关提出变更、延期申请。”同时，全国投资项目在线审批监管平台也有相同的回复，明确“按照《行政许可法》的规定，行政许可事项的变更和延续，都应当向‘作出行政许可决定的行政机关’提出申请，因此，核准权限下放后，由原核准机关受理项目的变更、延期申请是合理的。”