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第十二节履约担保
一、概述
(一)履约担保的含义和方式。
在大部分PPP项目中,政府通常会与专门为此项目新设的、没有任何履约记录的项目公司签约。鉴于项目公司的资信能力尚未得到验证,为了确保项目公司能够按照合同约定履约,政府通常会希望项目公司或其承包商、分包商就其履约义务提供一定的担保。本节所述的履约担保广义上是指为了保证项目公司按照合同约定履行合同并实施项目所设臵的各种机制。
履约担保的方式通常包括履约保证金、履约保函以及其他形式的保证等。
(二)要求项目公司提供履约担保的主要考虑因素。
在传统的采购模式中,政府通常可能会要求项目承包商或分包商通过提供保函或第三人保证(例如母公司担保)等方式为其履约进行担保。
但PPP模式与传统的采购模式有所不同,在要求项目公司提供履约担保时还需要考虑以下因素:
1.社会资本成立项目公司的目的之一就是通过项目责任的有限追索来实现风险剥离(即项目公司的投资人仅以其在项目公司中的出资为限对项目承担责任),因此多数情况下项目公司的母公司本身可能并不愿意为项目提供额外的担保;
2.PPP项目本身通常已经设臵了一些保证项目公司按合同履约的机制(例如付费机制和项目期限机制等),足以激励和约束项目公司妥善履约;
3.在PPP项目中并非采用的担保方式越多、担保额度越大对政府越有利,因为实际上每增加一项担保均会相应增加项目实施的成本。
(三)选择履约担保方式的基本原则。
为了更好地实现物有所值原则,在具体项目中是否需要项目公司提供履约担保、需要提供何种形式的担保以及担保额度,均需要具体分析和评估。一般的原则是,所选用的担保方式可以足够担保项目公司按合同约定履约,且在出现违约的情形下政府有足够的救济手段即可。
如果该项目公司的资信水平和项目本身的机制足以确保项目公司不提供履约担保同样能够按照合同约定履约,且在项目公司违约的情形下,政府有足够的救济手段,则可以不需要项目公司提供履约担保。
反言之,如果项目公司资信和项目机制均不足以确保项目公司按合同约定履约,同时项目公司违约时,政府缺乏充足有效的救济手段,则需要项目公司提供适当的履约担保。
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