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解读PPP法征求意见稿:一部内部仍然冲突的法律

2016-04-28 15:00来源:人和人律师事务所作者:江帆关键词:PPPPPP模式PPP项目收藏点赞

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法律广受关注的《政府和社会资本合作法》征求意见稿,在千呼万唤之下终于展现在公众面前。客观地说,该稿尽可能地回应了现实的巨大需求,新意盎然,亮点纷呈,对于推进中国PPP模式的发展无疑具有重大的里程碑意义。然而,作为实务部门人员,深入地整体性解读,发现在一片光鲜之下仍然有个别冲突之处。

一、内涵扩大但外延缩小

法律该稿第3条对PPP提出一个史上最为简短的定义,即“政府和社会资本以合作协议的方式提供公共产品和服务的行为”。并未限定合作方式为授予特许经营权,也未限定合作模式为BOT、TOT、ROT等,更未限定合作成果为基础设施建设。极简意味着极宽,实际上对PPP的定义作了一个尽量扩大的解释。

法律但是该稿在概念上扩大内涵的同时,却在具体法条上大大缩小了应用的外延。该稿第24条规定了合作协议“应当”包括的内容,其中第(十)项为“合作项目资产所有权归属及转移”。“应当”是“必须”的意思,如此一来,今后部分不会进行所有权“转移”的公共产品提供合同,以及所有不可能“转移”所有权的公共服务提供合同,均面临违法之嫌。这一冲突之处在第37条规定的“项目建设验收”、第40条规定的“项目移交”中得到了进一步体现。与此同时,该稿第26条规定了合作期限“一般不少于25年”。在实践中,大量的小型公共服务项目都是短期的,这显然大大缩小了PPP的应用范围。

法律出现这一冲突,无外乎两个可能的原因:一是在决策层面,财政部明修栈道,将PPP的内涵做丰富,而个别部门暗渡陈仓,对PPP的具体应用进行“依法限定”。二是在操作层面,该稿起草班子在潜意识里还没有完全摆脱“特许经营”的界限。

二、宏观清晰但微观模糊

法律纵观该稿,有一个很有意思的发现:全稿绝口不提“特许经营”一词!并可反推出明确的“非特许经营性”。比如,该稿第4条规定“政府和社会资本合作应当遵循诚实守信、平等协商、风险分担、互利共赢、公平竞争的原则,合作各方的合法权益受平等保护“,该稿第49条规定“开展政府和社会资本合作,社会资本与实施单位就合作协议发生争议并难以协商达成一致的,可以依法提起民事诉讼或仲裁”。看来PPP与“特许经营”分道扬镳是十分清楚的一件事了。

法律再细读该稿,还可以发现几处看起来十分明确的事情。比如,该稿第11条规定“省级人民政府财政部门会同本级发展改革部门和有关行业主管部门制定政府和社会资本合作指导目录,报本级人民政府批准后发布”,从而新建了一个全新的指导目录制度。该稿第17条规定“县级以上人民政府有关部门依据其职责范围作为实施单位,负责有关合作项目实施方案的具体实施工作”,完全排除了事业单位、国有企业作为实施机构的可能性。该稿第45条提出,“县级以上人民政府财政部门根据绩效评价结果,依据合同约定对政府付费、可行性缺口补助进行调整”,十分明晰地排除了绩效评估与“向使用公共产品或服务的用户收费”项目挂钩的可能性。

法律然而,反复推敲,竟发现清晰之中有诸多模糊之处。首先,在现有法律格局中,对于“特许经营”你说还是不说,它都存在,无论从项目类型、收益方式和争议解决来看,都难免与既有的大量特许经营项目发生交集,这并不是一句“新法优于旧法”就能协调妥当的,况且发改部门也正在牵头起草《特许经营法》,万一出台在后,岂不也可以作为“新法”优先适用于作为“旧法”的该稿?所以,解决这一问题的方法不应该是刻意回避,而是明确地界定清楚。其次,指导目录与当前财政部门、发改部门正在做的项目库是什么关系呢?如果是并列或高于的关系,那么岂不是大大增加了政府和社会资本的工作量?如果是替代关系,当前的这些好不容易入库的示范项目如何转轨?再次,按照财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》规定,事业单位是可以作为实施机构的,当前很多正在做的PPP项目也是由事业单位实施的,该稿将事业单位排除在外,那些实践中正在做的项目是继续做下去,还是更换实施机构呢?不得而知。最后,国务院办公厅《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》(国办发【2015】42号)提出“将政府付费、使用者付费与绩效评价挂钩,并将绩效评价结果作为调价的重要依据,确保实现公共利益最大化”,将绩效评价与“使用者付费”挂了钩,但该稿明确排除了“使用者付费”,不知是有意还是无意?如果是有意,那社会资本在进入使用者付费项目时就有意见了,你该稿将使用者付费项目明确纳入了政府采购范围,却在调价方面排除之?万一项目收不抵支时怎么办呢?

原标题:解读PPP法征求意见稿:一部内部仍然冲突的法律
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