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即在特许经营项目中,项目实施机构通过招标方式选择社会资本,对项目的建设的实施,必须判断其是否属于《招标投标法》规定的必须招标的项目,若满足必须招标的条件,则特许经营项目的建设部分必须招标,但《招标投标法实施条例》第九条第三款规定,选定的特许经营项目投资人可以自行建设、生产或提供的,可以不进行招标,即如果建设单位有了施工资质就可以不对相对应的新建、改建、扩建及相关的装修、拆除、修缮进行招标,如果有了生产货物的资质,就可以生产相应的设备、材料;如果有了设计、勘察、监理的资质,就可以提供相应的服务。
《招标投标法》第九条第三款规定的“自行”的具体含义,笔者认为,“自行”的情况至少包括三种情况,一是非联合体投标的,中标的社会资本具有相应的能力;二是两个以上企业法人组成的联合体参与投标的,联合体成员之一或全部成员拥有相应的能力;三是中标的社会资本的分公司或者分支机构具有相应的能力。其中第一种情形是《招标投标法实施条例》第九条第三款规定的一般情形,分公司不具备独立法人资格,而分公司的责任和义务由母公司承担,因此可以认定为“自行”适用的主体,但子公司由于具备独立的法人资格,因此不属于“自行”的承担主体范围。
对于联合体参与招标的,《政府采购法》第二十四条规定 “两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购”。但值得注意的是,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十四条“两个以上供应商可以组成一个投标联合体,以一个投标人的身份投标。采购人根据采购项目的特殊要求规定投标人特定条件的,联合体各方中至少应当有一方符合采购人规定的特定条件。”
《招标投标法》第三十一条“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。”因此确定联合体成员是否符合《招标投标法实施条例》第九条第三款规定的“自行”的条件,必须结合《招标投标法》、《政府采购法》等相关法律规范对联合体成员资质要求的规定进行认定。
《招标投标法实施条例》第九条第三款规定的是“已通过招标方式选定”的特许经营项目投资人,在适用竞争性谈判、竞争性磋商或单一来源采购等非招标采购方式选择社会资本的,是否可以适用《招标投标法实施条例》第九条第三款的规定,上文已经介绍了各种选择社会资本程序的性质及内容,招标以外的方式如竞争性谈判与竞争性磋商其实在前期的步骤与招标相同,也是发出邀请,只是最后在谈判或者磋商的对象不是不特定的人,在从不特定人中的投标文件里先评选出特定的人,再对合同内容进行谈判。
招标与非招标方式的适用对象不同,招标注重选择的公正公开透明原则,在一般的项目下是比较理想的方式。但是有些项目技术复杂,很难在前期确定核心条款,必须经过谈判和磋商才能把核心条款固定下来。
通过以上分析可知,联合体对项目造成的影响,并不因选择社会资本的方式不同而变化。所以笔者认为,经过竞争性谈判及磋商选出的社会资本,如果自行具有建设,生产或提供的能力,也可不进行二次招标。
竞争性磋商采购方式与其他采购方式的衔接问题
财政部制定的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库[2014]214号)创设了一种新的政府采购方式,竞争性磋商采购方式在政府采购规范体系中属于非公开招标的采购方式,但财政部制定的《政府采购非招标采购方式管理办法》第二条第二款:“本办法所称非招标采购方式,是指竞争性谈判、单一来源采购和询价采购方式。”
可见竞争性磋商采购方式不属于政府采购非招标采购方式,生效时间上,《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的生效时间较《政府采购非招标采购方式管理办法》晚,因此解释上可以认定财政部制定的新的规范对以往的规范进行修正,但规范效力上,《政府采购非招标采购方式管理办法》属于部门规章,而《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》属于部门规范性文件,显然前者的效力高于后者,经上述分析可知,《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》在制定实施时,与《政府采购非招标采购方式管理办法》的规定未做好衔接工作,导致适用过程中发生争议。
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