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因此政府采购工程项目,若选择适用非招标采购方式,项目必须属于《招标投标法》及其实施条例规定的必须招标的工程建设项目以外的政府采购工程,而《招标投标法》第三条规定了工程建设项目招标范围,且必须招标的投资规模范围根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定确定,由于PPP项目属于《招标投标法》第三条规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”,且PPP项目投资规模较大,一般远超过《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的标准,因此若定PPP项目为政府采购工程项目,适用竞争性谈判采购方式存在障碍,仅在满足《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十七的规定的条件下,可以适用竞争性谈判方式,即招标后没有供应商投标或者没有合格标的,或者重新招标未能成立的,可以采用竞争性谈判方式选择社会资本。
竞争性磋商采购方式适用的主要依据是财政部制定的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》,该规范的制定依据是依据《政府采购法》第二十六条第一款第六项规定。根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条:“符合下列情形的项目,可以采用竞争性磋商方式开展采购:(一)政府购买服务项目;(二)技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;(三)因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的;(四)市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶持的科技成果转化项目;(五)按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。”因此若认定PPP项目属于政府采购工程项目,则PPP项目采用竞争性磋商采购方式必须满足项目属于《招标投标法》及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。若认定PPP项目属于政府采购工程项目,则直接适用竞争性谈判采购方式或竞争性磋商采购方式存在法律障碍,应首先使用招标方式进行采购。
若将PPP项目认定为政府购买服务项目,项目实施机构在选择社会资本的采购方式仍以招标方式为主,但适用竞争性谈判和竞争性磋商采购方式的,若PPP项目达到公开招标数额的,若采用非公开招标采购方式的,项目实施机构在PPP项目选择社会资本开始前,报上级主管部门同意即可。
因此关于PPP项目性质的观点,本人赞同将PPP项目认定为政府购买服务的观点,虽然涉及工程建设内容的PPP项目的工程建设占据项目总投资的绝大部分,但PPP项目的最终目的是通过合作机制由社会资本提供公共产品或服务,因此PPP项目的交易机构的主要内容是政府和社会资本的合作关系,而且PPP项目的运营周期长,PPP项目协议的主要目的是建立政府和社会资本的合作关系,因此PPP项目,无论是否涉及工程建设的内容,均应认定为政府购买服务项目。
但由于目前PPP模式的规范体系不完善,与《政府采购法》、《招标投标法》等法律法规的衔接也存在适用上的不确定性,在实践中应根据项目实施机构对具体项目的认定合理确定PPP项目的性质,依据相关规定选择合适的采购方式。“两招”变“一招”的法律问题分析
项目实施机构一般通过招标等竞争性方式选择社会资本,PPP项目若涉及项目建设的,对PPP项目的施工,若达到《招标投标法》第三条规定的条件,应根据《招标投标法》的规定按照招标程序选择项目施工主体,但《招标投标法实施条例》第九条规定:“除《招标投标法》第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外,有下列情形之一的,可以不进行招标:(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供。”
即在特许经营项目中,如果已经通过招标方式选定了社会资本,该社会资本依法能够自行建设、生产或者提供的,该工程的承包商、生产商或者提供商可以不进行招标选择,而由项目实施机构选定的社会资本自行承担,即俗称“两招”变“一招”。
根据《招标投标法实施条例》第二条第二款“前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”
因此《招标投标法实施条例》第九条规定的“建设”就是指施工,包括新建、改建、扩建及相关的装修、拆除、修缮等;“生产”是指生产货物,包括生产设备、材料等;而“服务”是指提供勘察、设计、监理等服务。
项目招标的范围和标准,《招标投标法》第三条规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”也就是在这三种情况下,不论是建设工程,还是生产货物,或是提供服务,都需要进行招标。
此外《工程建设项目招标范围和规模标准》对项目招标数额标准有规定,达到以下标准的项目必须进行招标:“(一)施工单项合同估算价的200万元人民币以上的;(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”
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