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3.投标人串通投标是否必然导致招标人有权不退还投标保证金？
投标人发生串通投标的违法行为，是否必然导致招标人有权不退还其投标保证金，是本案涉及的一个主要争议焦点。从前述两点分析来看，招标人不退还投标人的投标保证金的法律依据有两个方面：一是当事人的文件安排，即投标人投标文件和投标保证金相关的承诺和声明。二是当事人仅提交投标保证金，但未明确遵循文件安排时《招标投标法实施条例》的相关规定。虽然投标人串通投标属于性质恶劣的违法行为，依法应承担相应的法律责任，但是，招标人能够不退还投标保证金的法律依据中，未当然地包括投标人串通投标。本案中，招标投标活动的行政监督部门决定由招标人没收投标人40万元投标保证金的行政处理决定，因出现违法行为被法院撤销从而未发生法律效力。而其后行政监督部门认定原告串通投标的决定中，并未作出发生法律效力的没收或不予退还的决定，故法院在对该问题进行释明后，在本案中未支持招标人的主张，判决由被告即招标人退还原告的投标保证金。
需要说明的是，法院在本案中虽然支持了原告的诉讼请求，但是，原告作为串通投标的投标人，依法应承担相关法律责任，包括赔偿招标人因其违法行为给招标人造成的损失。法院的判决仅针对投标人的投标保证金的退还，并未否定投标人依法应向招标人可能承担的损失赔偿责任。
4.招标人是否可能通过投标保证金获得因投标人串通投标导致的损害赔偿？
本案引发的一个思考是，在投标人串通投标给招标人造成损失的情况下，招标人如何获得损失赔偿。进一步而言，能否通过设定条件使招标人可以不退还投标保证金。笔者认为，对于投标人发生串通投标等违法情形且给招标人造成损失的，例如因投标人违法串通投标导致当次招标无效，或者串通投标的投标人被否决投标后因有效投标人不足三个造成当次招标失败的，招标人可以根据《合同法》第四十二条规定追究违法投标人的缔约过失责任；此外，也可以在招标文件中要求投标人在投标文件和投标保证金相关的承诺和声明中将投标人发生违法串通投标导致招标无效或者失败作为不予退还投标保证金的条件。换言之，如果投标人按照招标文件要求投标时进行过明确的承诺，那么发生相应情况时，招标人就有权不退还投标保证金。
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