【典型案例分析】环保部门委托第三方检测机构 实施监督性监测不能“一托了之”

【评析意见】

已如上述，本案中，被申请人存在不符合现场检查和证据采集的规定，是法律、法规、规章对行政执法机关实施行政处罚的一般要求，作为专业性更强的环境行政执法而言，还存在一些问题值得探讨和注意：

一、恶臭污染物监测能否委托社会环境监测机构实施？

目前，相当一部分环保部门所属环境监测机构没有恶臭污染物的监测能力，所以在实践中常将恶臭采样、分析委托给社会环境监测机构实施。那么，该项工作能否委托？由谁委托？怎么委托？

《环境监测管理办法》第三条规定：“环境监测工作是县级以上环境保护部门的法定职责。”第五条规定：“县级以上环境保护部门所属环境监测机构具体承担下列主要环境监测技术支持工作：（一）开展环境质量监测、污染源监督性监测和突发环境污染事件应急监测；”第八条规定：“县级以上环境保护部门所属环境监测机构依据本办法取得的环境监测数据，应当作为环境统计、排污申报核定、排污费征收、环境执法、目标责任考核等环境管理的依据。”

由于环境监测能力和目前监测任务的严重不匹配，所以，环保部在《关于推进环境监测服务社会化的指导意见》（环发[2015]20号）中提出，要全面放开服务性监测市场，鼓励社会环境监测机构参与排污单位污染源自行监测、环境损害评估监测、环境影响评价现状监测、清洁生产审核、企事业单位自主调查等环境监测活动。有序放开公益性、监督性监测领域，各级环保部门所属环境监测机构应认真做好所承担的政府监测职能，包括环境质量监测、预报预警、跨境水体监测、履约监测、污染源监督性监测、突发环境事件应急监测，以及环境执法、环境质量目标责任考核、排污费征收、总量核算等环境监管中的监测工作。同时，将环境质量自动监测站和污染源自动监测设施的运行维护、固体废物和危险废物鉴别等监（检）测业务，积极稳妥、因地制宜地向社会环境监测机构有序放开。

就目前环保部的相关规定来看，对污染源的监督性监测是环保部门的法定职责，所属环境监测机构为监督性监测承担技术支持工作，取得的监督性监测数据是环境执法的依据；监督性监测目前没有明确向社会环境监测机构开放。

但是，一些地方实际上已经尝试向社会环境监测机构开放，比如，从2016年5月1日开始，天津市环保局为解决该市挥发性有机物（VOCs）监测能力不足问题，向社会检测机构开放监督性监测市场，规定了在严格审查拟委托对象的法定资格、相应资质与条件的前提下，可与具备监测资质的环境监测机构或者社会检测机构签订服务合同。明确了加盖CMA章和检测单位公章的监测报告可以作为执法依据，强调环境监测机构和社会检测机构应当对出具的监测结果负责。

司法实践中也有肯定判例，无锡市中级人民法院曾在（2016）苏02行终242号行政判决书中认为：“本案中，力维公司作为具有相应环境检测资质的企业法人，拥有江苏省质量技术监督局颁发的资质认定证书，系江苏省环境保护厅公布的首批通过环境监测业务能力认定的社会环境检测机构，其严格依照法定程序出具的数据和结果具有相应的证明作用。”

笔者认为，在目前部分环保部门所属环境监测机构监测能力与环境行政执法任务不匹配的形势下，积极稳妥、因地制宜地向社会环境监测机构有序放开部分监督性监测是大势所趋：第一，环保部应该出台相关顶层设计，建立完善监督性监测市场准入、日常监管、惩治退出等各项制度，鼓励具备需求和条件的地方积极探索、先行先试；【注：应该看到，由于利益驱动和监管乏力，部分社会环境检测机构检测不规范、数据造假频发，上述无锡判例中提到的力维公司全称江苏力维检测科技有限公司，业内称其是国内生活垃圾焚烧厂二恶英检测最有影响的第三方检测机构。2016年6月22日，江苏省环保厅发布《关于对社会环境检测机构监督抽查情况的通报》（苏环办﹝2016﹞163号），认为力维公司存在监测项目的时间、地点、指标等严重不一致，测试行为不规范，原始记录不对应等诸多违规行为。该通报同时还通报了本复议案件中所涉C环境检测公司存在采样行为不规范、测试过程不标准、测试场所不合规等违规行为。2017年7月24日，江苏省质量技术监督局发布《关于注销江苏力维检测科技有限公司检验检测机构资质认定证书的公告》（2017年第18号），公告称，根据《行政许可法》及《检验检测机构资质认定管理办法》（国家质检总局令第163号）等相关规定，依法撤销和注销力维公司的检验检测机构资质认定证书。】第二，监督性监测是环保部门的法定职责，体现了监督、管理甚至惩罚的公权力特性，如果委托社会环境监测机构实施，委托的主体应为环保部门；第三，即使将部分监督性监测任务委托给社会环境监测机构，也要通过在委托合同中设立约束性条款对后者的资质资格、仪器设备、监测方案、质控手段提出要求。特别应当看到，恶臭污染物监测与其他污染物监测相比，对仪器的依赖性相对较小，更依赖于人的嗅觉器官测定，所以，委托合同绝不能一签了之，而应由其所属环境监测机构牵头实施、全程控制，并建立、完善对社会环境监测机构参与监督性监测活动的考核体系。

二、执法人员和监测人员在恶臭污染物现场检查和采样过程中应如何分工协作？

我们在法制审查和行政复议中发现，有的环保部门在委托社会监测机构实施监测存在“一托了之”的情形，比如，执法人员没有同时实施现场检查，不作现场检查笔录和调查询问笔录，未通知当事人代表到现场，不符合污染源现场检查技术规范要求，等等。

海南省第二中级人民法院在(2016)琼97行终47号行政判决书中认为，上诉人儋州市生态环保局认定被上诉人海南桑德水务有限公司存在环境违法行为事实的依据是023号《监测报告》，故该《监测报告》的合法性是审查本案被诉环境行政处罚事实认定是否清楚的基础。《环境行政处罚办法》第三十四条规定在环境监测过程中，环境监测的程序或过程必须合法。由于上诉人未能提供采样记录或采样过程等相关证据，无法证明其采样程序合法，故由此作出的《监测报告》亦不具有合法性，不能作为认定被上诉人存在环境违法行为事实的主要证据

《行政处罚法》和《环境行政处罚办法》均规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件，进行检查时，应当制作现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录现场情况。《关于加强污染源监督性监测数据在环境执法中应用的通知》（环办[2011]123号）要求：“二、各级环保部门要建立环境监测机构和环境执法机构的协作配合机制。污染源监督性监测的现场监测工作由环境监测机构和环境执法机构共同开展。环境执法机构人员负责对排污单位污染防治设施进行检查，将采样过程记入现场检查（勘察）笔录，并要求排污单位当事人确认。环境监测机构人员负责采集样品，填写采样记录，开展现场测试工作。”《工业污染源现场检查技术规范》（HJ606-2011）“5.2.2现场采样”规定：“现场采样取证应由县级以上环境保护主管部门所属环境监测机构、环境监察机构或其他具有环境监测资质的机构承担。采样人员可通过摄影、摄像等方式对采样地点、采样过程进行记录，与样品一同作为检查证据。”“现场采样取证应填写采样记录。采样记录应一式两份，第一份随样品送检，第二份留存环境监察机构备查。排污者代表对样品和采样记录核对无误后在采样记录上签字盖章确认。”

所以，在对恶臭污染源实施监督性监测过程中：第一，执法人员和监测人员应共同配合、分工协作，执法人员负责对当事人污染防治设施进行检查，将采样过程记入现场检查（勘察）笔录，并要求当事人代表确认；监测人员负责采集样品，填写采样记录，包括当事人的基本信息、生产工况、监测日期、监测任务，对监测点位、采样时间、气象条件等作详细描述，并附现场监测点位图或流程图。第二，执法或采样人员可通过摄影、摄像等方式对采样地点、采样过程进行记录，与样品一同作为检查证据。第三，监测过程应得到当事人或利害关系人的确认，当事人代表对样品和采样记录核对无误后，应在采样记录上签字盖章确认，拒绝确认的，执法人员应注明、证明拒签事实和见证人员。