企业租用车间直排烟尘 无证排污还是逃避监管？

2021年10月19日，A省B市生态环境局执法人员在对辖区C公司（建筑劳务）现场检查时发现，其铸造车间正在生产，所产烟尘直排，污染环境。

处罚

拟罚款52.75万元并移送公安机关实施行政拘留

经查，C公司的大气污染防治设施设施（袋式除尘器）正在升级改造（原除尘器已拆除，），疫情影响了新除尘品相关配件的运输速度。

同时，该公司称，其铸造车间系承包转让（合同与D公司签定，有效期为2021年7月1日～2022年6月30日），其从事的电解铝生产工艺具有一定特殊性（电解槽产生铝液时，每天必须及时出铝入铸造炉铸造），升级改造期间铸造车间工序不可间断，故无法对大气污染物进行收集和处理。

针对上述问题，C公司称，将积极开展整改，并立即对生产进行了调试，及时减少炉门打开时间，同时全面加快除尘器升级改造进度。

另据查，租赁方D公司从事铝业冶炼，2016年10月26日通过环保竣工验收，并于今年3月15日取得排污许可证。

B局对C公司的陈述申辩称未予认可,决定以其违反了《大气污染防治法》（以下简称《大气法》）第二十条第二款“禁止通过偷排、篡改或者伪造监测数据、以逃避现场检查为目的的临时停产、非紧急情况下开启应急排放通道、不正常运行大气污染防治设施等逃避监管的方式排放大气污染物”规定，并依据《大气法》第九十九条第三项的规定，参照《A省生态环境行政处罚裁量基准》中的“大气污染防治类”具体情形，作出行政处罚，拟罚款52.75万元，并拟移送公安机关实施行政拘留。

其实，针对上述处罚，B局内部还存在不同意见。

争论一

企业未办理排污许可证，是否需要再予处罚？

持不同意见的认为，案件调查及处理忽视了一个重要环节——承包转让。

《排污许可条例》（以下简称《条例》）从多个方面对承接运营类新排污单位作了规定。

其中第六条规定，“排污单位应当向其生产经营场所所在地设区的市级以上地方人民政府生态环境主管部门申请取得排污许可证。排污单位有两个以上生产经营场所排放污染物的，应当按照生产经营场所分别申请取得排污许可证”。

在转让排污许可证方面，其第二十六条规定，“排污单位应当配合生态环境主管部门监督检查，如实反映情况，并按照要求提供排污许可证、环境管理台账记录、排污许可证执行报告、自行监测数据等相关材料。禁止伪造、变造、转让排污许可证。”

也就是说，本案的公司C，除了应受到按照第一种逃避监管排放污染物实施处罚外，还存在应当办理而未办理（新）排污许可证的环境违法行为，即“无证排污”，因为企业及其环评手续都可以转让，但排污许可证不可转让。禁止转让的意义就在于，C公司属于建筑劳务类企业，与D公司的铝业冶炼性质不同，两公司污染治理能力具有不可替换性。

意即在实施完行政处罚后，还要依据《大气法》第九十九条“未依法取得排污许可证排放大气污染物……”规定，就其未办理排污许可证排污再实施处罚。

同时认为，《条例》第三十三条也有相应规定，即“违反本条例规定，排污单位有下列行为之一的，由生态环境主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，处20万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：（一）未取得排污许可证排放污染物……”，根据《行政处罚法》第二十九条的规定，“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”，分别计算处罚金额，哪个罚款数额高就适用那个。

此外，考虑到《环境保护法》第六十三条第二项规定，C公司积极配合检查，不存在“拒不执行”行为，因此也就不存在再向公安机关移送的问题。

争论二

只对无证排污行为进行处罚，适用是否准确？

本案如何处罚，需要厘清无证排污包括哪几项环境违法行为。

《条例》第二条规定，“依照法律规定实行排污许可管理的企业事业单位和其他生产经营者，应当依照本条例规定申请取得排污许可证；未取得排污许可证的，不得排放污染物”。正如《条例》第三十三条、《大气法》第九十九条和《环境保护法》第六十三条规定，一旦无证而出现排污，就要予以处罚。

需要特别指出的是，这里没有规定未取得排污许可证就可以予以处罚，除非实施了排污行为。

对于实施重点管理、简化管理，应当取得排污许可证的排污单位来说，不允许排污就是对前期取得环评批复、竣工验收等工作的前功尽弃，势必要继续进行下去，所以一定要获得排污许可证。

正如《条例》第十七条的规定，“排污许可证是对排污单位进行生态环境监管的主要依据。排污单位应当遵守排污许可证规定，按照生态环境管理要求运行和维护污染防治设施，建立环境管理制度，严格控制污染物排放”。这就说明，未取得排污许可证属于违法行为，但没有规定处罚，只有出现排污行为后，才能实施处罚。

对不需要取得排污许可证的情形，《条例》第二十四条第一款进行了完善：污染物产生量、排放量和对环境的影响程度都很小的企业事业单位和其他生产经营者，应当填报排污登记表，不需要申请取得排污许可证。

因其难以从出现排污上予以规制，对应当办理排污登记而未办理的情形，《条例》第四十三条才有处罚规定：需要填报排污登记表的企业事业单位和其他生产经营者，未依照本条例规定填报排污信息的，由生态环境主管部门责令改正，可以处5万元以下的罚款。

综上，本案的无证排污，只存在一个可以处罚的环境违法行为：未取得排污许可证是个程序性的环境违法行为，不论是否处在未超过时限的二年内。即使认为是两个环境违法行为，也不能对未办理排污许可证实施处理，而只能对未取得排污许可证后实施的排污行为实施处理。

关联性

无证排污和逃避监管，本案能否同时适用？

本案能否同时按照未取得排污许可证排放污染物、逃避监管排放污染物实施处罚？但本案的违法情形在现场仅表现为一个单独的排污行为，这需要厘清无证排污和逃避监管的二者关系。

一是因为想象竞合，即一个单独的排污行为，同时触犯了可以依照未取得排污许可证实施处罚的条文，与可以依照逃避监管排放污染物实施处罚的条文，成为观念上的竞合、想象的数个违法，是为想象竞合情形。

本案关于无排污许可证排污可以适用的《条例》第三十三条第一项、《大气法》第九十九条第一项和《环境保护法》第六十三条第二项（《环境保护法》的本项涉及无证排污，但又与前者不完全相同），与关于逃避监管的方式违法排放污染物可以适用的《条例》第三十四条第二项、《大气法》第九十九条第三项和《环境保护法》第六十三条第三项之间，存在想象竞合关系。

二是因为法条竞合，即一个违法行为同时符合了数个具体法律规范条文规定的违法构成，即既符合可以依照未取得排污许可证实施处罚的条文，也符合可以依照逃避监管排放污染物实施处罚的条文，从而出现法律条文适用上的竞合。

《条例》第三十三条第一项与第三十四条第二项、《大气法》第九十九条第一项与第三项、《环境保护法》第六十三条第二项与第三项之间，以及他们之间同时存在无排污许可证排污与逃避监管方式排放污染物规定的重合或交叉关系，又属于法条竞合关系。

三是因为两者的情形不同，处理也不尽相同。想象竞合针对的是一个个具体的案件事实，一个行为触犯了数个条款，但数个法条之间没有必然联系，也不存在重合或交叉关系，所要解决的是违法行为个数问题和对该行为触犯的条文的处罚问题，最终只能选择一重处罚的情形。其目的在于，禁止对一个犯罪行为进行重复处罚。

法条竞合，则撇开一个个具体案件，针对数个相关的法条，从中选出一个来适用，被选择条款与未适用条款之间，既必然存在不同规定的重合或交叉关系，更具有逻辑上的包容关系，所要解决的是法律适用问题。其目的也在于避免对一个违法行为进行重复评价，因为一个案件事实只能依法使用竞合法条中的一个来实施处罚，从而排除其他条文的适用。

因而，要从本案发现问题时未取得排污许可证，或者逃避监管排放污染物的行为中，准确慎重判定企业存在的环境违法行为及其个数。经过以上分析，本案存在的无证排污和逃避监管两个看似单独的环境违法行为，其实只有一个。就案情看，也只能处罚一次。

结论

有证之后才可能出现逃避监管

本案处罚意见提及适用《大气法》第九十九条第三项规定，其未考虑到这一前提——无证的未经许可之后，才会出现逃避监管的各种情形，与该条第一项之间在违法行为上存在重合或交叉关系（处罚规定完全相同）。

《条例》第三十三条第一项与第三十四条第二项之间，也存在上述前后逻辑关系和重合或交叉关系（处罚规定也完全相同）。即使不认可这种实际存在的前提关系，按照第一种意见处理了，也不能算处罚完成及到位，仍然留下了对未取得排污许可证问题的处理空档。重要的是没有抓住问题的源头——正是因为没有证件才导致了肆意排放。

而一旦要再次对未取得排污许可证的行为实施处罚，则违反了《行政处罚法》第二十九条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定。

至于适用《大气法》还是《条例》，个人认为都可以适用。至于处罚，更要依据《行政处罚法》第二十九条的规定（按照罚款数额高的规定处罚），而非仅考虑法律效力。

对于不遵守环保法律法规的排污行为，常被认为是无视管理的逃避监管。而一旦排放行为涉及的区域、物质种类、数量等达到相应标准，则不再被认为逃避监管，而是直接以追究刑事责任来对待。

《刑法》第三百三十八条的环境污染犯罪、《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》以及《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》规定的各种情形就是如此。达不到犯罪的程度其他情形，则需要从环评、验收、获得排污许可证（禁止无证排污）等源头方面考虑。否则，就属于应当取缔的“散乱污”情形，处理则与逃避监管不沾边。

对于以逃避监管方式排放污染物应当追究行政拘留责任的规定，就本案而言，来自《环境保护法》第六十三条第三项、《大气法》第九十九条第三项的规定。

作为配套制度，《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》明确界定了各种情形。如第五条规定“通过暗管、渗井、渗坑、灌注等逃避监管的方式违法排放污染物是指通过暗管、渗井、渗坑、灌注等不经法定排放口排放污染物等逃避监管的方式违法排放污染物”，同时还定义了什么是暗管、渗井、渗坑、灌注。第六条规定“通过篡改、伪造监测数据等逃避监管的方式违法排放污染物是指篡改、伪造用于监控、监测污染物排放的手工及自动监测仪器设备的监测数据”。

上述各种情形都暗含了无证的前提。第五条的规定很明显，排放口只能是获证之后的法定排污口；第六条的表述为“篡改、伪造监测数据”行为同样，也是因为已处在监管之下，即有证之后。

由此看出，逃避监管规定严谨，不能任由理解。

细究上述《条例》第三十四条第二项、《大气法》第九十九条第三项、《环境保护法》第六十三条与第三项以及《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》的各种规定，不难发现，这些规定都还具有明显的主观故意，甚至不包括处理办法用尽的迫不得已情形。本案是否具有不得已情节，在此不论。

按照《条例》第二条规定的禁止无证排污和第十七条规定的排污许可证全覆盖要求，无证都处在监管之前，有证之后才可能出现逃避监管。

实行排污许可证的“一证式”管理，有利于整合衔接固定污染源环境管理相关制度、减轻企事业单位负担，给企业明确稳定的污染排放管控要求和预期、推动形成公平规范的环境执法守法秩序。相反，缺少排污许可证管理，排污单位的污染物排放控制措施、环境管理要求、环境管理台账、按规定开展自行监测、定期上报执行报告、定期开展信息公开、自觉接受监督检查等，包括逃避监管在内，都将因缺少约束而无从谈起。

由此得出，逃避监管是取得排污许可证之后、主观恶意明显的排污情形，可以包含在无证排污之内。因而，逃避监管是无证排放的形式之一，能纳入无证排污进行处理。