浅析如何认定建设项目未验先投违法行为

2017年修订的《建设项目环境保护管理条例》（以下简称《条例》施行以来，关于需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用（以下简称“未验先投”）违法行为的处罚作了较大调整，由原来的“10万元以下罚款”提高到“20万元以上100万元以下罚款；逾期不改正的，处100万元以上200万元以下罚款”。尽管违法成本提高了，但在实践中建设单位为了追求利润最大化，“未验先投”的违法行为仍屡见不鲜。这类违法行为看似简单，行政处罚过程中比较容易认定，但也容易引发行政纠纷。执法实践中，“未验先投”违法行为如何认定，“未验先投”行为构成要件是什么？具体执法过程中又应注意哪些问题？以下笔者作简要分析。

一、“未验先投”行为的构成要件

1.开展竣工验收的仅限于建设项目环境影响报告书（表）

《条例》第17条规定“编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目竣工后，建设单位应当按照国务院环境保护行政主管部门规定的标准和程序，对配套建设的环境保护设施进行验收，编制验收报告”。因此，建设单位应当严格按照《建设项目环境影响评价分类管理名录》确定建设项目环境影响评价类别，不得擅自改变环境影响评价类别，2017年新修改的《条例》，仅限于对编制环境影响报告书、报告表的建设项目要求开展竣工验收。

2.建设单位是建设项目配套环境保护设施进行验收的责任主体

《条例》第17条规定“建设单位应当按照国务院环境保护行政主管部门规定的标准和程序，对配套建设的环境保护设施进行验收，编制验收报告”。建设项目竣工环境保护验收制度是“三同时”环境保护管理制度的重要组成部分，是监督建设项目落实环境影响评价文件要求的保障性措施。长期以来，原环境保护行政主管部门负责组织建设项目竣工环境保护验收，在一定程度上造成了落实“三同时”制度责任主体不明确，建设单位主体责任和环保部门监管责任易被混淆。修订后《条例》将竣工验收的责任主体由原环保部门调整为建设单位，使得建设项目环境保护责任关系更加顺畅。要求编制环境影响报告书（表）的建设项目竣工后，建设单位按照原环境保护行政主管部门规定的标准和程序，对配套建设的环境保护设施进行验收，编制验收报告。因此，配套建设的环境保护设施进行验收并保持环保设施的有效运行是建设单位自己的事，原环境保护行政主管部门不再为其背书，监督中发现的问题由建设单位承担责任。

3.建设项目配套环保设施是否建设

《条例》第15条规定“建设项目需要配套建设的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用”。建设单位落实环保“三同时”制度是其法定义务，建设项目的环境影响报告书（表）及其审批决定所确定的各项环境保护措施，经设计、施工得到具体落实后，以各种工程设施、设备等形式表现出来，即成为该建设项目“需要配套建设的环境保护设施”。因此，要求建设项目需要配套建设的环境保护设施必须与主体工程同时建设是建设单位的法定义务。建设单位如果完全没有建设配套环境保护设施，或者仅建设了部分配套环境保护设施，就将建设项目投入生产或使用的，则构成“未验先投”违法行为。如果建设项目只完成建设，并未投入生产或使用，则不构成该违法行为。

4.建设配套环保设施未验收或验收不合格建设项目投入生产或使用

《条例》第19条的规定“编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目，其配套建设的环境保护设施经验收合格，方可投入生产或者使用；未经验收或者验收不合格的，不得投入生产或者使用”。编制环境影响报告书（表）的建设项目竣工后，建设单位在程序上没有组织配套环保设施验收；或者是没有按照条例及原环境保护行政主管部门制定的标准和程序组织验收。而验收不合格主要是指建设单位虽然按照本法及环境保护部制定的标准和程序组织进行了验收，但配套的环境保护设施不符合相关要求，未通过验收。如果建设单位依照生态环境部的规定组织验收，但根据国家有关规定，验收结论是认定建设项目配套环境保护措施不符合环境影响报告书（表）及其审批部门审批决定中提出的要求，如不能稳定运行、不能实现达标排放、无法满足区域环境质量改善目标等，则属于验收不合格，建设单位在对配套环境保护设施改造并再次验收通过前，不得将建设项目投入生产或者使用。

综上所述，如果编制建设项目环境影响报告（表）的建设单位在建设主体工程时没有同时建设项目所需配套环境保护设施，或建设配套环保设施后没有按照条例及生态环境行政主管部门制定的标准和程序组织验收，或验收不合格，建设项目投入生产或使用的，则构成“未验先投”违法行为。

二、“未验先投”有关常见执法问题

1. “未验先投”违法行为进行处罚，是否要进行“双罚”

《标点符号用法》(GB/T 15834-2011)规定“分号”表示复句内部并列关系之间的停顿，以及非并列关系的多重复句中第一层分句之间的停顿。《建设项目环境保护管理条例》第23条中的法条之间都是分号，根据国家标准对于“分号”的定义，该法条之间分号表示复句内部并列关系的分句(尤其当分句内部还有逗号时)之间的停顿，第23条中的“分号”间隔出来的几句话，都是并列关系，而不是递进关系。因此，对“未验先投”违法行为的处罚，原则上都应当进行“双罚”，即不仅要对建设单位处以20万元以上100万元以下的罚款，还要对建设单位的直接负责的主管人员和其他责任人员处以5万元以上20万元以下的罚款。

2. 对直接负责的主管人员和其他责任人员处以罚款是否以“逾期不改正”为前提

原环境保护部《关于〈建设项目环境保护管理条例〉第二十三条适用问题的复函》(环政法函〔2018〕33号）指出，其中“对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款”规定的适用，不以环保部门责令建设单位限期改正而其逾期不改正为前提。环保部门在发现建设单位存在第二十三条第一款规定的违法行为时，即可以根据违法情节、危害后果等因素，在责令建设单位限期改正的同时一并适用。此外，对“造成重大环境污染或者生态破坏的，责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭”规定的适用，也不以环保部门责令建设单位限期改正而其逾期不改正为前提。

因此，对直接负责的主管人员和其他责任人员的处罚，不以生态环境部门责令建设单位限期改正而其逾期不改正为前提，责令限期改正与行政处罚可以一并适用。对于造成重大环境污染或生态破坏的，应直接责令停止生产或使用，或者报政府批准关闭，也不以责令限期改正而逾期不改正为前提。

3.“未验先投”违法行为进行“双罚”是否适用个体工商户、独资企业

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十九条的规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

《民法典》规定农村承包经营户是指农村集体经济组织成员，在法律允许的范围内，以家庭为单位，按照承包合同规定从事农业生产的社会组织体。从法律地位上讲，农村承包经营户的作用在于促进农村经济的发展，与城市中的个体工商户相对应，二者的地位相当。民事诉讼中，诉讼主体是个人而不是“户”。

《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定，本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。

《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。

根据上述规定，个体工商户经营者、农村承包经营户在法律主体上是自然人，个人独资企业是由一个自然人投资的经营实体，对当事人的同一个违法行为，若对个体工商户、农村承包经营户或个人独资企业实施“双罚”，相当于对经营者或投资人个人的同一违法行为，进行了两次罚款，有违“一事不再罚”的行政处罚原则。在执法实务中，经常还会遇到未依法登记领取营业执照的自然人，在对“未验先投”违法行为进行处罚时，同样也不应进行“双罚”。

4.环评报告书、报告表已依法改为登记表的，“未验先投”不再处罚

行政处罚决定作出前，建设项目环境影响评价类别已经依法从环境影响报告书、报告表调整为环境影响登记表的，对建设项目原来存在的“未验先投”行为，不再予以处罚。上述不再予以处罚的情形，不受该建设项目是否曾取得环境影响评价批复，以及环境影响评价批复中是否要求须进行环境保护设施竣工验收的影响，亦不受立案时建设项目环境影响评价类别是否已经依法变化的影响。

三、判例

（2019）桂行申546号行政裁定书节选

该案经三级法院审理，本案涉及建设项目环境影响评价类别错误、认定违法事实不清适用法律错误、新旧法适用错误、“从旧兼从轻原则”的适用等多个法律问题。以下节选裁定内容：

再审申请人某市生态环境局因与某砖厂环保行政处罚一案，不服某市中级人民法院（2018）桂11行终77号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

一审查明：某砖厂的前身为某红砖厂，该砖厂先后办理了项目规划选址、立项、登记备案、排放污染物许可证、营业执照等相关手续，并于2006年10月份动工兴建，2007年7月5日开始投产使用。该砖厂类型为个体工商户，经营者为林某某，经营范围：页岩多孔砖制造及销售。2017年11月14日，原某市环境保护局（以下简称原某市环保局）执法人员对某砖厂进行现场检查，认定该厂位于某市饮用水水源保护区，即龟石水库二级保护区范围内，建设规模为年产4000万块页岩砖于2013年底技改竣工并投产使用后，至今没有完成项目环保竣工验收手续，其行为违反了《建设项目环境保护管理条例》第十九条的规定。2017年11月21日，原某市环保局向某砖厂作出贺环责改字〔2017〕11号《责令改正违法行为决定书》，责令某砖厂立即停止建设和生产行为，某砖厂随后进行了停产使用。2018年3月1日，原某市环保局向某砖厂作出贺环罚告字〔2018〕11号《行政处罚事先（听证）告知书》和贺环听告字〔2018〕4号《行政处罚听证告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由和依据，以及当事人享有陈述、申辩、听证的权利。2018年3月22日，原某市环保局依某砖厂的申请，组织进行了听证会。2018年5月29日，原某市环保局根据《建设项目环境保护管理条例》第二十三条、《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第一项的规定，作出贺环罚字〔2018〕16号《行政处罚决定书》（以下简称16号处罚决定），决定：责令某砖厂改正环境违法行为，罚款人民币800000元。某砖厂不服而提起行政诉讼，请求人民法院依法判令：1.确认16号处罚决定违法并予以撤销；2.赔偿某砖厂经济损失8946900元。

一审法院认为：关于被诉行政处罚行为的合法性问题。《建设项目环境保护管理条例》第十九条规定：“编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目，其配套建设的环境保护设施经验收合格，方可投入生产或者使用；未经验收或者验收不合格的，不得投入生产或者使用。”第二十三条第一款规定：“违反本条例规定，需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用，或者在环境保护设施验收中弄虚作假的，由县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正，处20万元以上100万元以下的罚款；逾期不改正的，处100万元以上200万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款；造成重大环境污染或者生态破坏的，责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。”本案中，某砖厂位于某市饮用水水源保护区，即龟石水库二级保护区范围内。该砖厂建设规模为年产4000万块页岩砖于2013年底竣工并投产使用后，未按规定办理涉案建设项目环保竣工验收和验收合格手续，其行为违反了上述规定。原某市环保局经调查取证，对凤发砖厂作出16号处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，处罚适当，依法予以维护。

综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定,判决：驳回某砖厂的诉讼请求。

二审法院认为：某砖厂建设规模为年产4000万块页岩砖的技改项目于2013年底竣工投产使用,依据原环境保护部颁布的《建设项目环境影响评价分类管理名录》（2008年9月2日至2015年4月9日生效）的规定，某砖厂建设的该项目属于砖瓦制造类，应组织编制建设项目环境影响报告表。原某市环保局作出的处罚决定对某砖厂应否组织编制建设项目环境影响报告文件的事实没有查清，而庭审答辩认定某砖厂的该项目属于应组织编制建设项目环境影响报告书，并以此作出处罚，原某市环保局所作认定与上述名录所列的规定不符，故，原某市环保局作出的行政处罚决定认定事实不清。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”之规定，原某市环保局在没有查清违法事实之前，不得给予某砖厂行政处罚。

某砖厂建设的该项目于2013年底竣工后即投产使用，因某砖厂未按规定报批建设项目环境影响报告表，未能按报告表的要求建设配套环境保护设施，并将配套的环保设施报批验收，而是竣工后直接投产使用。依据国务院《建设项目环境保护管理条例》（1998年11月29日至2017年7月16日生效）第二十八条“违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款”之规定，可对凤发砖厂的该行为依法处罚。至原某市环保局于2017年11月14日执法检查发现时，某砖厂仍没有完成该项目环保竣工验收手续而继续进行生产，因此，某砖厂的该违法行为具有持续性，没有超过行政处罚的追溯期限。但行政处罚应当适用行为时有效的法律，采取从旧兼从轻的原则，故，原某市环保局依据2017年7月16日新修订的《建设项目环境保护管理条例》第二十三条第一款“违反本条例规定，需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用，或者在环境保护设施验收中弄虚作假的，由县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正，处20万元以上100万元以下的罚款；逾期不改正的，处100万元以上200万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款；造成重大环境污染或者生态破坏的，责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭”之规定，对某砖厂作出行政处罚属于适用法律错误。

关于原某市环保局作出的行政处罚结果是否合理。依据《广西环境行政处罚自由裁量权细化标准》（2018年1月1日起实施）“序号2-5；违法行为：需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，或者在环境保护设施验收中弄虚作假；法律责任：《建设项目环境保护管理条例》第二十三条；程度和情节：限期改正，报告表，未造成不良后果，处二十万以上五十万以下罚款”之规定，即便依据新修订的《建设项目环境保护管理条例》第二十三条对某砖厂作出行政处罚，某砖厂未组织编制建设项目环境影响报告表而“未验先投”的违法情节应处二十万以上五十万以下罚款。但原某市环保局在认定某砖厂的建设项目属应组织编制建设项目环境影响报告书，处以八十万元的罚款，与上述自由裁量细化标准及某砖厂的违法事实不符，因此，原某市环保局所作处罚的结果不当。

依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）（二）（六）项、第六十九条之规定，判决撤销一审判决，撤销16号处罚决定。

再审申请人某市生态环境局申请再审称：一、2017年11月14日原某市环保局执法人员在现场检查某砖厂正在生产，建设规模为年产4000万块页岩砖的技改项目于2013年底竣工并投产使用，至今没有完成项目环保竣工验收，其违法事实清楚。二、原某市环保局依据《广西环境行政处罚自由裁量权细化标准》（2018年1月1日起实施）“序号2-5；违法行为：需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，或者在环境保护设施验收中弄虚作假；法律责任：《建设项目环境保护管理条例》第二十三条；程度和情节：限期改正，报告表，造成不良后果，处五十万以上八十万元以下罚款”之规定，决定要求上诉人责令限期(2018年l2月30前)改正环境违法行为，同时对上诉人罚款80万元，符合裁量标准。三、依据“从旧兼从轻原则”，如果违法行为开始于新法之前，连续到新法之后终了，在新旧法律都认为是违法的情况下，适用新法，但在进行处罚时，应当提出酌情从轻处理意见。本案依法应处20万元以上100万元以下罚款，实际处罚80万元符合“从旧兼从轻原则”精神。请求再审本案，撤销二审判决，改判维持一审判决。

本院经审查认为：关于16号处罚决定的事实认定问题。对于某砖厂存在“需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，或者在环境保护设施验收中弄虚作假”的事实，违反了《建设项目环境保护管理条例》第二十三条的情形，16号处罚决定和原一、二审判决都予以认定，但对于某砖厂的违法情节属于“未造成不良后果”还是“造成不良后果”，16号处罚决定没有作出事实认定。根据《广西环境行政处罚自由裁量权细化标准》（2018年1月1日起实施）的规定，未造成不良后果处二十万以上五十万以下罚款，造成不良后果的处五十万以上八十万元以下罚款，16号处理决定未认定某砖厂的违法情形为造成不良后果，对其处以80万元罚款，属认定事实不清，适用法律错误。

关于“从旧兼从轻原则”的适用问题。没有证据证明某砖厂的违法行为造成不良后果，依据《广西环境行政处罚自由裁量权细化标准》（2018年1月1日起实施）的规定，应在二十万元以上五十万元以下的处罚幅度内考虑从轻处罚，16号处罚决定给予80万元罚款，不符合“从旧兼从轻原则”精神。

综上所述，再审申请人某市生态环境局的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：

驳回某市生态环境局的再审申请。

结语：

笔者认为，在认定未验先投违法行为的同时，不仅仅只查证具备未验先投违法事实，还须多方查证其他事实，如：查清编制建设项目环境影响报告文件的类别和等级、对违法情节调查核实、行政处罚时是否适用行为时有效的法律，采取从旧兼从轻的原则、处罚结果是否合理、行政程序的步骤、顺序上是否符合法律规定等等，并结合环境危害程度、当事人改正违法行为的态度和采取的措施等因素，综合查证各项事实证据之后作出公平公正的决定，才能在诉讼中避免由此带来的诉讼风险。