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二、股东协议
股东协议由项目公司的股东签订,用以在股东之间建立长期的、有约束力的合约关系。股东协议通常包括以下主要条款:前提条件、项目公司的设立和融资、项目公司的经营范围、股东权利、履行PPP项目合同的股东承诺、股东的商业计划、股权转让、股东会、董事会、监事会组成及其职权范围、股息分配、违约、终止及终止后处理机制、不可抗力、适用法律和争议解决等。
项目投资人订立股东协议的主要目的在于设立项目公司,由项目公司负责项目的建设、运营和管理,因此项目公司的股东可能会包括希望参与项目建设、运营的承包商、原料供应商、运营商、融资方等主体。在某些情况下,为了更直接地参与项目的重大决策、掌握项目实施情况,政府也可能通过直接参股的方式成为项目公司的股东(但政府通常并不控股和直接参与经营管理)。在这种情形下,政府与其他股东相同,享有作为股东的基本权益,同时也需履行股东的相关义务,并承担项目风险。
股东协议除了包括规定股东之间权利义务的一般条款外,还可能包括与项目实施相关的特殊规定。以承包商作为项目公司股东为例,承包商的双重身份可能会导致股东之间一定程度的利益冲突,并在股东协议中予以反映。例如,为防止承包商在工程承包事项上享有过多的控制权,其他股东可能会在股东协议中限制承包商在工程建设及索赔事项上的表决权;如果承包商参与项目的主要目的是承担项目的设计、施工等工作,并不愿长期持股,承包商会希望在股东协议中预先做出股权转让的相关安排;但另一方面,如果融资方也是股东,融资方通常会要求限制承包商转让其所持有的项目公司股权的权利,例如要求承包商至少要到工程缺陷责任期满后才可转让其所持有的项目公司股权。
三、履约合同
(一)工程承包合同。
项目公司一般只作为融资主体和项目运营管理者而存在,本身不一定具备自行设计、采购、建设项目的条件,因此可能会将部分或全部设计、采购、建设工作委托给工程承包商,签订工程承包合同。项目公司可以与单一承包商签订总承包合同,也可以分别与不同承包商签订合同。承包商的选择要遵循相关法律法规的规定。
由于工程承包合同的履行情况往往直接影响PPP项目合同的履行,进而影响项目的贷款偿还和收益情况。因此,为了有效转移项目建设期间的风险,项目公司通常会与承包商签订一个固定价格、固定工期的“交钥匙”合同,将工程费用超支、工期延误、工程质量不合格等风险全部转移给承包商。此外,工程承包合同中通常还会包括履约担保和违约金条款,进一步约束承包商妥善履行合同义务。
根据PPP项目运营内容和项目公司管理能力的不同,项目公司有时会考虑将项目全部或部分的运营和维护事务外包给有经验的专业运营商,并与其签订运营服务合同。个案中,运营维护事务的外包可能需要事先取得政府的同意。但是,PPP项目合同中约定的项目公司的运营和维护义务并不因项目公司将全部或部分运营维护事务分包给其他运营商实施而豁免或解除。
由于PPP项目的期限通常较长,在项目的运营维护过程中存在较大的管理风险,可能因项目公司或运营商管理不善而导致项目亏损。因此,项目公司应优先选择资信状况良好、管理经验丰富的运营商,并通过在运营服务合同中预先约定风险分配机制或者投保相关保险来转移风险,确保项目平稳运营并获得稳定收益。
(三)原料供应合同。
有些PPP项目在运营阶段对原料的需求量很大、原料成本在整个项目运营成本中占比较大,同时受价格波动、市场供给不足等影响,又无法保证能够随时在公开市场上以平稳价格获取,继而可能会影响整个项目的持续稳定运营,例如燃煤电厂项目中的煤炭。因此,为了防控原料供应风险,项目公司通常会与原料的主要供应商签订长期原料供应合同,并且约定一个相对稳定的原料价格。
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