【分析】政府特许经营的内涵及应用

(2)特许经营的授权方为政府

由于公共事务的公共性，特许经营的授权方理应是政府。管理公共事务既是政府的权力，也是其义务。

(3)特许经营的被授权方为社会资本

公共事务的管理人本应是政府，但在特许经营下该事务由社会资本行使，因此才需要特许。正如《联合国指引》所说，公共服务属于政府垄断或受特别法管辖，在这种情况下，由非公共机构实体提供公共服务通常要求适当的政府机构做出授权。

(4)特许经营项下公共事务的经营权被委托给社会资本

政府在自行办理公共事务时也可能委托社会资本参与，例如政府修建还贷公路时将工程发包给建设承包商。特许经营与该类工程合同的差别是在特许经营项下，公共事务的经营权被委托给社会资本方，而在一般的工程合同中，政府仍是公共事务的经营者。

欧盟关于特许权的解释性通讯中对此有更详细的解释。对于工程特许权来说，工程的对价由以下方式构成：仅包括经营该工程的权利(the right to exploit the works)，或既包括该权利，还包括付款。工程特许权的主要显著特征是：建造工程的对价是被授予经营该工程的权利。这一权利也可以和付款并存。

运营者获得报酬的方式可以帮助确定谁承担经营风险。如果运营者承担了运营该工程或服务的风险(建立并经营该系统)，大部分收入从用户获取，尤其是以任何形式收费，则构成了特许权。

经营权也暗含转移运营责任的意思。这些责任包括与建设有关的技术、财务和管理事项。例如，被特许人有责任进行所需的投资以使公共设施可提供给使用者有效使用。其也有责任支付建设费用。并且，被特许人不光承担建设过程固有的通常风险，也承担管理和使用这些设施所固有的很多风险。只有这样，才构成将经营风险转移给了非公共机构。

欧盟委员会的观点是“如果建设成本实质上是由授权机构承担，承包商并不从直接使用设施的人的付费中收取报酬，这种合同在欧盟法下应理解为公共工程合同(而不是特许权合同)”

欧盟关于工程合同的指令允许在赋予被特许人经营权的同时另行付款并不改变此分析。政府因此承担了运营该特许权的部分成本以降低用户的使用价格(提供社会价格)。可能采取很多做法(保证的固定费率，固定但基于用户数量的金额等)。这些并不必然改变合同的性质，只要该付款只承担了建设和运营设施的成本的一部分。

特许权的定义允许政府就实施的工程支付对价款项，只要这没有消除经营设施所固有的风险的重大部分。也就是说在赋予经营该设施的权利外可以有额外付款。该工程指令指出被特许权人的收入来源必须是经营该设施。

尽管在大多数情况下，建设工程的用户直接付费是否是收入的来源是判断(特许权)的重要因素，在投资中所涉及的经营风险的转移才是决定性因素，尤其是在授权机关还支付了一笔金额的情况下。

另一方面，运营所涉及的融资安排产生的风险，可以称为经济风险，是特许权的一部分。这种风险高度取决于被特许人能从使用建设工程的量上获得的收入，也是区分特许权和公共工程合同的重要因素。

结论是，运营特许权产生的风险通过经营权转移给被特许人。在授权人和被特许人之间具体的风险划分将根据其各自管理相关风险的能力个案决定。如果公共机关通过下述方式承诺承担管理项目产生的风险，例如，保证融资将得到补偿，则不存在风险。欧盟委员会认为这种合同属于工程合同，而不是特许权。

3.特许经营的分类

特许经营按不同的角度可以有不同的分类，以下主要从付费形式和操作模式两个方面进行分类。

(1)按付费形式的分类

按照上述欧盟委员会的解释，特许经营权人取得收入的方法有两种：完全用户付费和用户付费加可行性补贴。对特许权的构成，欧盟委员会强调社会资本必须取得经营公共设施的权利，其报酬主要来自于该经营行为。因此，对于完全不具有经营性的公共设施，即完全由政府付费的情形，似乎无法纳入到其关于特许经营的定义中。

有些国家的特许权法并没有从付费形式上进行限定。蒙古国2010年颁布的《特许权法》被欧洲复兴开发银行认为是非常符合最佳国际惯例和非常有效的一部私人投资公共设施法律。该法并没有限制特许权人从政府获得部分或全部付费。

巴西2004年《PPP法》则将政府提供可行性补贴的特许权安排称为资助型特许权(Sponsored Concessions)，将完全由政府付费的特许权安排称为行政特许权(Administrative Concessions),以此区别于用户付费的一般特许权(Common Concessions)。

(2)按操作模式的分类

根据特许经营人在项目中具体承担的责任，可以分为BOT、TOT、ROT、BTO等各种形式。关于不同模式的含义已有很多介绍，此处不赘述。

对于哪些模式可以纳入特许权的范围，不同国家有不同认识。蒙古国2010年《特许权法》被认为是包含了很广泛的模式。该法明确列举了以下模式：BOT,BT,BOO,BOOT,BLT,DBFO,ROT，同时兜底条款规定按照特许权的标的及提供的工程和服务的具体情况也可以采取其他形式。

《联合国指南》中则提到了以下模式：BOT,BTO,BROT,BOOT,BOO,ROT,MOT,ROO,MOO,DBFO等。