【分析】政府特许经营的内涵及应用-第4页-北极星环保网

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从更深层次来说，特许经营所承载的功能是政府如何实现其本身应承担的提供公共服务的任务，而行政许可的功能是政府通过设定和行使审批权利实现对社会、经济和文化事业的管理和控制。公共服务和行政审批属于政府的两种不同的职能。因此，将特许经营和行政许可混为一谈，削弱了政府在提供公共服务上所本应承担的责任，同时强化了政府在实施特许经营时的权力意识，纵容了政府干涉特许经营的随意性，降低了特许经营在宪法和行政法意义上的法律地位，导致了立法的不严肃。特许经营的实践也体现了这一点，尽管《行政许可法》明确规定设定行政许可需由法律确定，但地方政府仍自行出台地方性的市政特许经营办法设定特许经营权。这说明地方政府一直将特许经营简单视为政府机关行使行政审批的一种情形，并未认识到特许经营中隐含的转移政府公共服务职能，需立法机关特别规定方可实施的法治要求。

将特许经营视为政府审批的一种情形，极易促使政府随意将其管理公共服务的职能通过许可形式转移出去，既不承担责任，还可以随意干涉、处罚被特许方，使被特许方处于十分被动、弱势的地位，非常不利于政府特许经营在我国的发展。

7.对制定我国特许经营法和PPP法的粗浅建议

目前我国尚未出台真正意义上的法律对特许经营行为和PPP合同进行规制，这构成我国进一步发展特许经营和PPP项目的软肋。基于上述对特许经营含义和与相关概念关系的分析，本人提出以下几点粗浅意见，以期对制定特许经营法和PPP法有所裨益。

(1)特许经营法和PPP法是吸引社会资本投资公共基础设施建设的两种思路。虽然有些国家同时制定了特许权法和PPP法，但往往是因为在初期只有特许权法，后来由于特许权法不能涵盖PPP的所有情形，因而另行制定PPP法。我们国家在总结其他国家经验的基础上，应正确认识特许经营和PPP的不同含义，不需要两部法律重复性的规定同样的内容，应选择一种立法思路，制定出一部完整、统一、协调的法律。

(2)由于PPP法适用面更广、形式更灵活、原则性和倡导性更强，更适合现代社会复杂多变的形势和大众创新的时代要求，更利于对政府和社会资本起到好的引导作用，因此，应作为促进社会资本投资公共基础设施的主导法律。

(3)由于特许经营涉及政府将其公共事务经营管理职能转移给社会资本，理应制定一部特许经营法，对此种行为通过人大或人大常委会予以认可，否则政府行为有违宪、违反政府组织法的嫌疑。但鉴于PPP法将对政府和社会资本如何从事公共基础设施投资、建设和运营提出更具体和更细致的要求，特许经营法应限定在解决法律层面政府此种行为的合宪性上，避免和PPP规定造成重复和冲突。例如巴西后制定的《PPP法》即规定所有PPP项目都适用该法律，但如果项目同时属于特许权，也应符合《特许权法》的规定。

(4)由于PPP法囊括范围很广，包括一些建立在管理合同、服务合同基础上的项目也可能纳入到PPP范畴，在不限制政府和社会资本采用形式多样的合作模式建设公共设施的前提下，应有针对性、方向性的提供优惠政策和财政支持政策，以确保真正做到政府职能、风险和责任的转移，促使PPP在良性的轨道上健康发展。因此，在规定PPP项目所能享受的政府优惠和扶持政策时，不能一概而论，而需要考量PPP项目的具体情况，做出选择性的安排。在这一方面，特许经营类的PPP由于实现了政府职能、风险和责任的根本转移，应是PPP项目的优选之一。

原标题：政府特许经营的内涵及应用

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