【分析】政府特许经营的内涵及应用

4.特许经营与PPP的关系

PPP通常认为是一个很宽泛的概念。例如世界银行采用的定义：“是私人实体和政府实体之间的为提供公共产品或服务而达成的长期合同，在该合同下，私人实体承担重要风险和管理责任，并且其报酬和绩效挂钩。”

欧盟委员会对PPP的定义：“PPP是指公共部门和私人部门之间的一种合作关系，其目的是为了提供传统上由公共部门提供的公共项目或服务”

由于没有一致的PPP定义,对于PPP的实施范围也存在不同的看法。一般认为PPP包括以下形式：管理合同/委托合同，特许权类合作模式(例如BOT,TOT,LOT,BOOT等)，以及非特许权类合作模式(例如完全政府付费的合作模式，英国提倡的PFI模式)。

PPP法和特许权法实际上代表了两大法系两种立法思路的发展。PPP称呼来源于英美法，最早称为PSP(Private-Sector-Participation)，由于PSP强调私人部门参与，容易和私有化混淆，影响了该称呼的推广，因此现在一般称PPP。英美法系重实用，重解决问题，而不严格讲究法律关系和法律体系建设，因此PPP概念包罗万象，应用灵活，不管是否构成特许权，只要是一种长期合作关系，在这种关系下转移了政府的实质风险，则可以称为PPP。

大陆法国家更重视法律体系建设和法律概念严谨。在规范私人投资公共设施建设的初期，试图通过特许权界定私人投资公共设施领域的行为。但由于前述提及的特许权的内涵和特征，其更适用于用户付费或用户付费加政府可行性补贴的情形，因此这些国家认识到特许权法不能涵盖PPP的全部形式。例如英国所提倡的PFI模式，即由私人资本负责融资、建设和维护，但公共服务本身并不转移给私人资本，因而无法纳入到特许权的框架内。

欧洲复兴开发银行总结，过去十年来，欧洲复兴开发银行所覆盖区域的国家倾向于将立法侧重点从以BOT为主的特许权转向更广范围的PPP安排，包括不一定包含建设或用户付费的合同，以及期限更短的管理合同和委托合同。因此，最近几年来我们看到很多国家在除特许权法律外，同时制定了PPP法律。例如法国，过去只有特许权法，2008年通过了PPP法，将政府付费DBFOM合同定义为合作合同(Partnership Contract)。巴西2004年通过PPP法，规定了政府资助和完全政府付费的合同形式，但仍然定义为特殊类别的特许权。

通过以上对特许权含义和PPP含义的分析，以及两种立法思路的发展，我们可以简单总结PPP和特许经营的关系如下：

(1)特许经营属于PPP的一种形式，如果PPP合同构成了政府将公共事务的经营权转移给社会资本，则同时构成了特许经营。

(2)对于不具有经营性的公共事务，一般认为无法设定特许经营，但也有国家(例如巴西)通过创造行政特许权，将社会资本经营此类公共事务的合同界定为一种特殊的特许权，该类特许权通过PPP法规定。

(3)如政府并未将公共事务的经营权转移给社会资本，尽管社会资本承担了融资、建设、维护等风险和责任，并根据绩效获取报酬，不构成特许经营，但属于PPP的一种形式。

(4)PPP强调的是政府和社会资本之间的合作关系，其本身并不是一种独立、统一的合同形式，而是在公共事务管理中通过合理分配风险和利益形成的政府和社会资本之间的长效合作机制，可以建立在各种类型的合同关系上，例如管理合同/委托合同，特许经营合同，服务合同等，也可以通过股权合作建立合资关系。特许经营合同只是PPP合同中的一种形式。

5.特许经营与私有化的关系

特许经营很容易与私有化混淆，尤其是对于私有化的项目需要取得政府批准或许可的情况下，更容易认为这种批准或许可就是特许经营的特许。但是，特许经营和私有化的对象存在本质的区别。前已述及，特许经营的对象是公共事务，是本来应由政府管理和提供的公共产品和公共服务，由于融资和提高效率的需要，交给社会资本经营，但项目的公共属性仍保持不变。

公共事务的目的与私人事务的目的有本质区别。公共事务的目的是社会效益最大化，而私人事务的目的是利润最大化。私有化的过程即表明了一项事务从公共事务逐渐演变为私人事务。

虽然有人认为私有化也是PPP的一种形式，政府在此类项目中风险最低、责任最小，但私有化后项目的公共属性也降到最小，经营该事务的目的转变为利润最大化。政府只能通过准入管理、资格审查、价格管制、行政监督等手段对其进行管理。例如私立医院，除了非营利性私立医院(私立医院的例外情形)外，系以营利为目的，因此政府提供公共基本医疗服务不能依赖私立医院，必须以公立医院为主导。

因此，私有化并不能解决政府公共事务管理的融资和效率问题，并且正因为私有化将改变项目的公共属性，大多数人不认为私有化是PPP的一种形式。

6.特许经营与行政许可

特许经营与行政许可的关系直接牵涉特许权是否是一种行政许可，特许经营合同是否是行政合同。关于特许权和特许经营合同的性质，一直存在私法和公法性质的理论之争，至今理论上尚无定论。但实践中，由于新修订的《行政诉讼法》以及最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》明确将特许经营协议纳入行政协议的范围，特许经营协议的公法性质恐怕没那么容易改变。

在特许经营协议列入行政协议范围的前提下，特许经营权被认为是一种行政许可权也在所难免。《行政许可法》第12条第(2)项提到的“公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”即被认为是政府特许经营项下的特许事项。人大法工委《行政许可法释义》明确说明：“专营权利的赋予，即特定行业的市场准入，主要是公用事业服务等行业，如自来水、煤气、电力、电信、邮政等与人民群众日常生活、公共利益密切相关的行业。这些行业由于其整体性和统一性的特点，无法放开竞争，放开竞争容易影响其服务效能。因此，进入这些行业要实行准入制度，要设定比较高的门槛，以使进入者能为公众提供优质服务。”

尽管特许经营权被认为是行政许可的一种，但特许经营和行政许可存在重大区别，在理论和实务中，似乎更应该遵循民法的原则和精神处理特许经营权的相关问题。

(1)行政许可系政府基于公民、法人或其他组织申请，经审查，准予其从事特定活动的行为。而特许经营是政府将本应由其行使的公共事务管理职能通过特许方式转移给社会资本行使，因此，更多的时侯是政府先发起特许项目，由社会资本选择是否参与，更体现了双方的平等性。

(2)行政许可下，被许可方从政府取得从事某种活动的权利并不需要支付对价，有些行政许可(例如探矿权)虽然要求被许可方履行一定义务，但该类义务通常是维持行政许可的最低义务。而特许经营下往往要求被特许方承担一定投资义务作为获取特许经营权的对价。

(3)行政许可下，行政许可权的授予不存在谈判的余地，基本属于政府的单方面决定事项。而特许经营的安排则通常是政府和社会资本谈判的结果。

(4)行政许可项下通常不需要政府和被许可方签订合同，但特许经营要求政府和社会资本签订特许经营合同，通过合同规范特许权的具体实施事项。