【分析】政府特许经营的内涵及应用

公共设施特许经营最早出现在2004年建设部发布的《市政公用事业特许经营管理办法》中，并随后在市政领域得到广泛推广。2015年4月六部委联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，在力推PPP的大背景下对特许经营的实施领域和程序做出了进一步规定。但是，对于什么是特许经营，特许经营的法律属性是什么，特许经营的范围多大，这些规定没能给出清晰的答案，给特许经营的实施造成了很多困惑和困难。近两年来PPP成为国家经济发展的新引擎，也使PPP和特许经营关系问题变得尤为突出，困扰了广大学者和实务界人士。2015年5月国办发42号文虽然试图廓清PPP和特许经营的关系，但由于没有触及特许经营的本质，有如隔靴挠痒，没有从根本上解决特许经营的定性以及和PPP的关系。鉴于国家相关机关仍在制定上位的特许经营法和PPP法，本文试图结合国外特许经营的相关立法，剖析特许经营的本质，厘清特许经营和相关概念的关系，为我国立法机关相关立法提供一定参考。

1.特许经营的含义

特许经营也可称为特许权，来源于英文concession。通过了解国外concession的相关法律和解释，可对特许经营的含义有更准确的理解。

对公共设施特许权(concession)一词解释得最详细的是欧盟在2000年专门出的关于特许权的解释性通讯：COMMISSION INTERPRETATIVE COMMUNICATION ON CONCESSIONS UNDER COMMUNITY LAW(2000/C 121/02)。其中对特许权进行了定义并分别对两种情况的特许权进行了详细说明。两种情况的特许权分别是指公共设施特许权和公共服务特许权，本质都属于公共事务，无实质差异。

根据该通讯的定义，特许权是指下述政府行为：通过该行为，公共机构以合同或(取得第三方事前同意情况下)单边行为将通常应由其负责的全部或部分对某种服务的管理职能委托给一个第三方，由该第三方承担风险。

联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)2001年出版了《UNCITRAL关于私人融资基础设施项目立法指引》(《联合国指引》)，该指引以特许权作为立法的基础。指引明确说明，“在很多国家，公共服务属于政府垄断或受特别法管辖。在这种情况下，由非公共机构实体提供公共服务通常要求适当的政府机构做出授权。在不同国家法律下不同的表述被用来界定此种授权行为。常用的表述包括下述词语“特许权(concession)”“特许(franchise)”“许可(licence)”或“租约(lease)””。

蒙古国2010年《特许权法》对特许权的定义是：在根据《特许权法》规定达成的协议基础上，为向公众提供基本社会和基础设施服务的目的而拥有、运营、建造和改建国家和地方所有不动产资产的排他性权利。

综合上述对特许权的定义和解释可以看出，特许经营的含义简单说就是政府将某项公共事务的经营委托给社会资本行使。

2.特许经营的特征

从特许经营的含义展开来说，特许经营有如下特征：

(1)特许经营的对象是公共事务

特许经营是政府将公共事务的经营移交给社会资本。公共事务管理是政府的重要职能之一。贝特兰˙罗素认为，政府从它产生那天起就具有两种职能：一种是消极职能，它防止个人的暴力行为，保护生命和财产，制定并实施法律，维护社会秩序。另一种是积极职能，它帮助实现大多数人的普遍愿望，这种职能在当代包括教育和经济两个方面。如果我们细加分类，可把政府职能分为政治管理、社会管理、经济管理等类型。社会管理职能主要体现在对公共教育、科技、文化、卫生、基础设施、公共住房、社会保障、环境等一般社会事务的管理。

特许经营下移交给社会资本管理的公共事务，属于政府应承担的积极职能，即政府在公共教育、科技、文化、卫生、基础设施、公共住房、社会保障、环境等一般社会事务上满足公共需求的职能，可简单概括为公共产品和公共服务。我国宪法第89条确认了此类事务属于政府职能。该条规定：国务院的职能包括领导和管理经济工作和城乡建设;领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作。同时，宪法授权国务院规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分。该条可以看作宪法对政府应承担的公共事务管理的事权范围的原则性划定。在国外，政府事权范围规定得更清楚，还发生过市民状告政府未能提供充分的公共服务的案例。

公共事务的范围没有确定的边界，其范围可能随着社会经济的发展而演变。《联合国指引》要求：“公共拥有设施和私人拥有设施的界限应明确划分，作为每个国家的公共政策。”

公共事务管理产生于对社会共同事务的管理的需要，因而公共管理的主体、目的、性质、特点、社会责任等方面都体现了公共性，与私人管理的私人性有着明显的差别。公共事务的主体是政府，目的是提供社会服务，而非获取利润，这与私人部门的逐利本性存在根本区别。